臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度易字第220號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 榮福股份有限公司代 表 人 焦治生代 理 人 孫稚堯
范治平被 告 王廣德共 同選任辯護人 林凱律師被 告 台灣汽電共生股份有限公司代 表 人 張明杰代 理 人 劉承斌被 告 林文淵上 一 人選任辯護人 李勝琛律師
徐沛然律師余盈鋒律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3703號），本院判決如下：
主 文王廣德、林文淵、榮福股份有限公司、台灣汽電共生股份有限公司均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王廣德於民國95年至98年間係被告榮福股份有限公司（下稱榮福公司）之負責人兼總經理，被告林文淵則自91年7 月起至97年5 、6 月止，擔任被告台灣汽電共生股份有限公司（下稱台灣汽電公司）之負責人。緣新竹市環境保護局（下稱新竹市環保局）於95年12月6 日辦理「新竹市垃圾資源回收廠委託操作管理」（下稱本件標案）之限制性招標公告，並於投標須知第32條「投標廠商特定資格」中規定，投標廠商應具有下列經驗或實績之一：（一）至投標截止日止之5 年內具有國內、外300 公噸／日以上並設有污染防治及汽電共生與輸配電設備之垃圾資源回收（焚化）廠操作管理經驗或實績滿1 年以上。（二）累積1 年以上操作與維護具有2 座以上併聯鍋爐設備，每座總傳熱面積為
500 平方公尺以上。（三）至投標截止日止之5 年內具有或承攬2 座以上鍋爐設計與監造或製造與試車經驗或實績，其每座鍋爐總傳熱面積為500 平方公尺以上，並累積1 年以上商業運轉與維護實績。詎被告王廣德明知被告榮福公司並無上開標案所要求之特定經驗或實績，故不符合投標廠商資格，竟為標得上開標案，基於意圖影響採購結果以獲取不當利益之犯意，先於95年9 、10月間向具備投標廠商資格、卻無投標履約意願之被告台灣汽電公司負責人即被告林文淵，借用被告台灣汽電公司名義及實績紀錄等證件，參加投標。而被告林文淵固明知上情，然亦基於意圖影響採購結果以獲取被告榮福公司給付之不當利益等犯意，容許被告王廣德借用被告台灣汽電公司名義及實績等證件參加投標。其後被告王廣德、林文淵為掩飾其等借牌投標之事實，乃分別指派被告榮福公司員工李豐順、被告台灣汽電公司員工蕭克勇會同於95年12月11日形式上簽訂「共同投標協議書」，約定：「台灣汽電公司是第一成員，榮福公司是第二成員。榮福公司為代表廠商，並以代表廠商負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。各成員主辦項目『第一成員：操作營運、維修，第二成員：操作營運、歲修』；各成員金額比率『第一成員所占契約比例為：契約價金百分之40；第二成員所占契約比例為：契約價金百分之60』。押標金及保證金繳納方式：由代表廠商繳納。契約價金請領方式：由代表廠商統一請（受）領。」，惟卻又於同日另私下簽訂「投標及履約協議書」，其上載明：因榮福公司擬參與本標案，而台灣汽電公司則具備相關實績而符合投標資格，故榮福公司乃邀請台灣器電公司備具操作實績彙總資料共同投標；在「共同投標協議書」所列台灣汽電公司主辦項目部分均由榮福公司無條件保證執行；本案如得標時，雙方與招標單位簽訂正式合約後30日內，榮福公司每年應支付新臺幣（下同）100 萬元整／年顧問費予台灣汽電公司（合約另訂），爾後每年亦同等語。被告王廣德、林文淵便以上開由被告榮福公司自負盈虧，被告台灣汽電公司未參與或執行有關本標案之任何事項，僅提供操作實績資料供被告榮福公司取得投標廠商資格，私下再向被告榮福公司每年收取
100 萬元顧問費作為對價關係之方式，共同參與本標案之投標，致使新竹市環保局陷於錯誤，於95年12月13日下午3 時許開標後，審查通過被告榮福公司與被告台灣汽電公司共同投標符合參與評選廠商資格；再於95年12月26日經評選委員評選由被告榮福公司及被告台灣汽電公司比序為第一，而取得優先議價資格；續於96年1 月16日16時許，在新竹市環保局辦理議價，而以每公噸295 元決標（總金額8 億9,653 萬1,250 元）予被告榮福公司及被告台灣汽電公司施作，使本件標案之開標發生不正確結果。因認被告王廣德涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義及證件投標之妨害投標罪嫌；被告林文淵涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標之妨害投標罪嫌；另被告榮福公司、台灣汽電公司，應依同法第92條科以罰金刑等語。
二、再行起訴之說明：㈠按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發
現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303 條第4 款之違背第260 條之規定再行起訴者；又依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內。
㈡經查，被告王廣德、榮福公司就公訴意旨所認犯罪事實，前
固經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於
103 年9 月10日，以103 年度偵字第8610號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及被告王廣德之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。然查，上開案件不起訴確定後，新竹地檢署檢察官於103 年12月5 日傳訊證人即時任台灣汽電公司企畫業務部經理鄭燦然、證人即時任台灣汽電公司企畫業務部管理師蕭克勇，又於104 年1 月14日傳訊證人即時任榮福公司機電工程部經理李豐順、證人即榮福公司投標技術顧問彭兆麒，再於104 年1 月26日、同年3 月13日分別傳訊證人即時任台灣汽電公司總經理徐崧富，嗣於104 年3月24日就被告王廣德、榮福公司所涉之同一案件提起本件公訴（104 年4 月13日繫屬本院）。是檢察官既於前案不起訴處分確定後，因傳訊上開證人而認為有發現新證據，進而提起本件公訴，本院審酌上開證據未曾於前案經檢察官審酌，自形式上觀察，確為前案不起訴處分確定後發現之新證據，檢察官依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定起訴，其起訴程式合於前開法律明文，本院自應就被告王廣德、榮福公司部分為實體審理。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。是以下本院採為認定被告王廣德、林文淵、榮福公司、台灣汽電公司無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告王廣德涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義及證件投標之妨害投標罪嫌；被告林文淵涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標之妨害投標罪嫌；且被告榮福公司、台灣汽電公司，應依同法第92條科以罰金刑，無非係以：㈠被告王廣德於調查站詢問時及偵查中之供述；㈡被告林文淵於調查站詢問時及偵查中之供述；㈢證人徐崧富於調查站詢問時及偵查中之證述；㈣證人李豐順於調查站詢問時及偵查中之證述；㈤證人彭兆麟於調查站詢問時及偵查中之證述；㈥證人鄭燦然於調查站詢問時及偵查中之證述；㈦證人蕭克勇於調查站詢問時及偵查中之證述；㈧榮福公司權責劃分表、台灣汽電公司授權辦法及授權表各1 份；㈨台灣汽電公司100 年6 月14日（100 ）企業字第000-000 號函及所附簽辦編號PB95-270號、PB96-001號、PB96-039號企業部簽辦公文、96年3 月27日第六屆第八次董事會會議記錄各1 份；㈩新竹市環保局「新竹市垃圾資源回收場委託操作管理」95年12月6 日限制性招標（經公開評選或公開徵求）更正公告及投標須知、95年12月13日開標紀錄（資格審查）、95年12月26日評選委員會會議紀錄、96年1 月16日議價紀錄、96年2 月15日決標公告、契約主文各1 份；附件二：投標切結書1 份、委託授權代表授權書2 份、附件四：經驗或實績證明文件、附件五：「共同投標協議書」、附件一：價格投標書標單、「投標及履約協議書」榮福公司、台灣汽電公司96年6 月27日「協議合約」各1 份；行政院公共工程委員會102 年7 月22日工程企字第10200237920 號函及附表1 份等為其主要論據。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
六、訊據被告王廣德、林文淵、榮福公司、台灣汽電公司均堅決否認前揭公訴意旨所指犯行，被告王廣德辯稱：被告榮福公司是35年以上的公司，也有蓋過焚化爐，有自己的經驗、能力、技術，承攬過國家很多重大工程，我們是兩家公司合作投標，絕非有詐欺情形等語；被告林文淵辯稱：我根本沒有犯罪的意圖及犯罪事實，證人徐崧富當時只有說他要與被告榮福公司去共同參與投標，我就說你們依規定去投標，至於合約的細節當時不會呈給我看，我從未指示任何人，並無檢察官所述同意借牌之情事，本人與證人徐崧富均為專業經理人，被告台灣汽電公司每年獲利上億以上，斷斷沒有為了區區每年100 萬元就違法借牌的動機與誘因等語；被告榮福公司、台灣汽電公司之辯解則分別如被告王廣德、林文淵所述。經查：
㈠下列事項，為被告王廣德、林文淵、榮福公司、台灣汽電公
司所不否認，核與證人徐崧富、李豐順、鄭燦然、蕭克勇於調查站詢問時、偵查中及本院審理時、證人彭兆麟於調查站詢問時及偵查中所述相符，並有新竹市環保局「新竹市垃圾資源回收場委託操作管理」95年12月6 日限制性招標（經公開評選或公開徵求）更正公告及投標須知（見新竹地檢署
103 年度他字第1505號卷，下稱1505號他卷，卷二第45頁至第54頁）、95年12月13日開標紀錄（資格審查；見1505號他卷卷二第55頁）、95年12月26日評選委員會會議紀錄（見1505號他卷卷二第56頁至第57頁反面）、96年1 月16日議價紀錄（見1505號他卷卷二第55頁反面）、96年2 月15日決標公告、契約主文（見新竹地檢署103 年度他字第1625號影卷，下稱1625號他卷，第3 頁至第7 頁、第19頁至第26頁反面）各1 份、台灣汽電公司100 年6 月14日（100 ）企業字第000-000 號函及所附簽辦編號PB95-270號、PB96-001號、PB96-039號企業部簽辦公文、96年3 月27日第六屆第八次董事會會議記錄各1 份（見1505號他卷卷二第61頁、第63頁至第70頁）、附件二：投標切結書1 份（見1505號他卷卷二第87頁至第87頁反面）、委託授權代表授權書2 份（見1505號他卷卷二第88頁至第88頁反面）、附件四：經驗或實績證明文件（見1625號他卷第35頁至第37頁）、附件五：「共同投標協議書」（見1505號他卷卷二第22頁反面至第23頁）、附件一：價格投標書標單（見1625號他卷第27頁至29頁）、「投標及履約協議書」（見1505號他卷卷二第22頁）、榮福公司、台灣汽電公司96年6 月27日「協議合約」（見1505號他卷二第71頁至第74頁）各1 份在卷可稽，均堪認定：
⒈被告王廣德於95年至98年間係被告榮福公司之負責人兼總
經理，被告林文淵則自91年7 月起至97年5 、6 月止，擔任台灣汽電公司之負責人。
⒉新竹市環保局於95年12月6 日辦理「新竹市垃圾資源回收
廠委託操作管理」之限制性招標公告，並於投標須知第32條「投標廠商特定資格」中規定，投標廠商應具有下列經驗或實績之一：（一）至投標截止日止之5 年內具有國內、外300 公噸／日以上並設有污染防治及汽電共生與輸配電設備之垃圾資源回收（焚化）廠操作管理經驗或實績滿
1 年以上。（二）累積1 年以上操作與維護具有2 座以上併聯鍋爐設備，每座總傳熱面積為500 平方公尺以上。（三）至投標截止日止之5 年內具有或承攬2 座以上鍋爐設計與監造或製造與試車經驗或實績，其每座鍋爐總傳熱面積為500 平方公尺以上，並累積1 年以上商業運轉與維護實績。
⒊被告王廣德、林文淵均明知被告榮福公司並無上開標案所
要求之特定經驗或實績，故不符合投標廠商資格，但若被告台灣汽電公司與被告榮福公司共同投標即具備本案新竹市環保局所要求之實績紀錄，符合投標廠商之資格。
⒋被告榮福公司員工李豐順、被告台灣汽電公司員工蕭克勇
分別代表被告榮福公司、被告台灣汽電公司會同於95年12月11日簽訂「共同投標協議書」，約定：「台灣汽電公司是第一成員，榮福公司是第二成員。榮福公司為代表廠商，並以代表廠商負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。各成員主辦項目『第一成員：操作營運、維修，第二成員：操作營運、歲修』；各成員金額比率『第一成員所占契約比例為：契約價金百分之四十；第二成員所占契約比例為：契約價金百分之六十』。押標金及保證金繳納方式：由代表廠商繳納。契約價金請領方式：由代表廠商統一請（受）領。」又於95年12月11日同日另簽訂「投標及履約協議書」，其上載明：因榮福公司擬參與本標案，而台灣汽電公司則具備相關實績而符合投標資格，故榮福公司乃邀請台灣器電公司備具操作實績彙總資料共同投標；在「共同投標協議書」所列台灣汽電公司主辦項目部分均由榮福公司無條件保證執行；本案如得標時，雙方與招標單位簽訂正式合約後30日內，榮福公司每年應支付新臺幣（下同）100 萬元整／年顧問費予台灣汽電公司（合約另訂），爾後每年亦同等語。
⒌被告台灣汽電公司於得標後向被告榮福公司每年收取100萬元顧問費。
⒍新竹市環保局於95年12月13日下午3 時許開標後，審查通
過被告榮福公司與被告台灣汽電公司共同投標符合參與評選廠商資格；再於95年12月26日經評選委員評選由被告榮福公司及被告台灣汽電公司比序為第一，而取得優先議價資格；續於96年1 月16日16時許，在新竹市環保局辦理議價，而以每公噸295 元決標予被告榮福公司及被告台灣汽電公司施作。
⒎依照被告榮福公司之作業流程，經董事長核可，才可蓋用
公司大小章簽訂契約，本件「共同投標協議書」、「投標及履約協議書」簽訂前，被告王廣德均知情。
㈡再者，被告榮福公司、台灣汽電公司就本件標案，於得標後
，實際上係依據「投標及履約協議書」及96年6 月27日簽訂之「協議合約」辦理，由被告榮福公司負責「新竹市垃圾資源回收廠委託操作管理契約」之履行乙情，為被告王廣德、林文淵所是認，亦據證人徐崧富、李豐順、彭兆麒、鄭燦然、蕭克勇、證人即時任新竹市環保局第六科科長易武忠一致證述在卷；而被告榮福公司依「新竹市垃圾資源回收廠委託操作管理契約」規定提送新竹市環保局營運及歲修報告，均同時寄送副本予被告台灣汽電公司乙節，則有新竹市垃圾資源回收場營運操作報告書（104 年3 月份）1 份、中華郵政掛號函件執據、託運單影本共30份在卷足參（見本院104 年度易字卷，下稱易字卷，卷一第14頁至第129 頁），並據證人鄭燦然於本院審理時證述無訛。
㈢按「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定
家數內之廠商共同投標（第1 項）。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為（第2 項）。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限（第3 項）。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定（第4 項）。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書（第5 項）。共同投標辦法，由主管機關定之（第6 項）。」，政府採購法第25條定有明文，其立法理由明揭「共同投標一般係指由兩個以上之企業者，根據共同計算分擔損益之協定，而辦理共同向業主投標。在國外稱之為Joint Venture 或Consortium，日本則稱之為『共同企業體』。而在國內，台北市捷運局稱之為『聯合承攬』，交通部國工局則依其對業主負責對象之不同而有所謂的『聯合經營』或『短期結合』，招標注意事項第十一點則定為『以聯合承攬方式投標』；一般而言，其優點包括可結合具不同專業能力之廠商，以整合資源，並彙集財物及技術能力，增加承接案件之機會、充分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等，爰於第一項規定採購得由廠商共同投標。」之意旨，是共同投標係政府採購法明文規定之投標方式。而本件標案投標須知於第15條明載依政府採購法第25條規定，允許廠商共同投標，廠商家數上限為2 家，則有投標須知1 份在卷可憑（見1505號他卷卷二第48頁）㈣公訴意旨認本件投標行為違反政府採購法第87條第5 項規定
，無非係因「共同投標協議書」與「投標及履約協議書」內容不一致，然按「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、招標案號、標的名稱、機關名稱及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。二、共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責。三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文件規定之其他事項。」，行政院公共工程委員會依政府採購法第25條第
6 項規定訂定之共同投標辦法第10條定有明文，從而，「共同投標協議書」係共同投標廠商於投標時必須檢附之文件，並於得標後須列入機關與廠商間之契約，且觀本件「共同投標協議書」第五點記載：「連帶履約責任：各成員於得標後連帶負履行契約責任」、第六點記載：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，成員廠商皆同意」，足見本件招標機關新竹市環保局所在意者，係與共同投標之各成員間，均事先約定各成員均須負連帶履約責任，此亦據證人易武忠於本院審理時證稱：「共同投標協議書」是新竹市環保局招標文件的既定格式，其內容是機關要求的，要求共同投標的廠商第一成員及第二成員要送「共同投標協議書」做資格審查，「共同投標協議書」是一定要附的，本案「共同投標協議書」之規格及內容填列的方式是我們新竹市環保局要求的。我們在意的是，若廠商在履行期間遇到執行上的困難或公司倒閉，還有另外一個廠商可以來執行，不管是台灣汽電公司沒辦法執行，或是榮福公司沒辦法執行，共同投標就有共同的責任，但是我們可能不會在意廠商間有無共同應該有的利潤，我們機關只在意他們共同承攬，有相對的責任，就是說榮福公司為代表來操作，若榮福公司倒了或無法執行了，那我們就針對台灣汽電公司，他有責任把焚化爐繼續營運下去，因為他們是共同投標與承攬，我們的對口是由榮福公司負責，但這不代表台灣汽電公司在標的裡面沒有執行，我們在意的是兩家共同投標，一家倒了還有另一家執行。就算「投標及履約協議書」於投標時同時提出審查，其實還是回歸附件五「共同投標協議書」，總不能有附「投標及履約協議書」之後就代表責任已經免除了等語明確（見易字卷卷七第97頁至第106 頁）。
㈤從而，被告榮福公司、台灣汽電公司固於95年12月11日另行
私下簽訂「投標及履約協議書」，其上並載明：「一、依據投標規定，本標案必須以『共同投標』方式由雙方具名投標才能符合資格及得標，雙方約定由乙方（按即榮福公司）為代表廠商，全案均由乙方負責履約及擔保責任。於投標前，投標時及得標後各時期如甲方遭致包括但不限於契約上、財務上、工程上、法律上等責任或求償時所有事項與責任均與甲方無關，全部均由乙方負責承擔，並補償甲方因此所支付之所有費用（含律師費）。二、在『共同投標協議書』所列甲方主辦項目部份均由乙方無條件保證履行，乙方應於得標後簽約前開立一年期新臺幣壹仟萬元本票予甲方作為履約保證，並每年替換至履約完畢結清為止。三、本案如得標時，雙方與招標單位簽訂正式合約後三十日內乙方應支付新臺幣壹佰萬元整／年顧問費予甲方（合約另訂），爾後每年亦同。」，然新竹市環保局並非簽立上開「投標及履約協議書」之當事人一方，依契約相對性原則，「投標及履約協議書」效力當然不及於新竹市環保局，因此，「投標及履約協議書」並不影響新竹市環保局依「共同投標協議書」要求各成員連帶負履行契約責任之權利，自不待言。
㈥政府採購法第87條第5 項前段「意圖影響採購結果或獲取不
當利益，而借用他人名義或證件投標」、後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，其規範目的，徵諸該法第1條揭櫫「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法意旨，除同條第
1 項至第4 項原有規定外，於91年2 月6 日增訂第5 項，所欲處罰者，乃足以侵害上開法益之借用無真實投標意願他人牌照，而該他人允予出借之情形。惟於本件標案，僅限具有投標須知第32條「投標廠商特定資格」規定之經驗或實績之廠商始具投標資格，而依投標須知第15條，本採購依政府採購法第25條規定允許廠商共同投標，從而，未具備上開「投標廠商特定資格」之榮福公司尋求具備上開「投標廠商特定資格」之台灣汽電公司策略聯盟，彼此基於各自獲取商業利益之考量，合作共同投標，足認兩家廠商均有真實投標之意願。公訴意旨徒以「共同投標協議書」與「投標及履約協議書」內容不一致，且形式上本標案得標後，後續係由被告榮福公司實際履約，被告台灣汽電公司每年向被告榮福公司收取100 萬元顧問費為由，透過單純文義解釋之法學方法操作，將本案事實，涵攝於政府採購法第87條第5 項規定借用或出借牌照罪構成要件中，尚嫌速斷，因是否虛偽之牌照借用或出借之評價判斷，關注重點仍在於被告台灣汽電公司投標意願之真實性，而公訴意旨忽略「投標及履約協議書」僅係被告榮福公司、台灣汽電公司間之契約，對招標機關新竹市環保局不生任何效力，新竹市環保局依「共同投標協議書」終究仍保有對被告台灣汽電公司要求履約之權利。不可諱言者，本件具有「投標廠商特定資格」之被告台灣汽電公司就其與被告榮福公司共同投標並得標之本件標案，於「共同投標協議書」中已明載被告台灣汽電公司之主辦項目為「操作營運、維修」；所占契約比率為「契約價金百分之四十」，然於後續履約過程中，被告台灣汽電公司確非立於實際主導之地位，而不無脫法之疑慮，惟被告台灣汽電公司既已出具「共同投標協議書」對新竹市環保局負連帶履約責任，而承擔履約風險，縱使其與被告榮福公司簽立「投標及履約協議書」（嗣後並與被告榮福公司於96年6 月27日簽立「協議合約」），以被告榮福公司負責履約、要求被告榮福公司開立1,000 萬元本票作為履約保證、每年向被告榮福公司收取
100 萬元顧問費等方式，減輕實際履約責任並分散履約風險，亦無足否定被告台灣汽電公司與被告榮福公司雙方真實之投標意願，尚難認合致於上開借用牌照或出借牌照投標之構成要件，庶免作為社會秩序最後防衛手段之刑罰法律，過度干預人民經濟活動之自由。據此，自難認被告王廣德違反政府採購法第87條第5 項前段之罪，亦難認被告林文淵違反政府採購法第87條第5 項後段之罪，從而，被告榮福公司、台灣汽電公司自無因其代表人執行業務觸犯上開罪名而科以罰金之問題。
㈦至行政院公共工程委員會102 年7 月22日工程企字第102002
37920 號函及附表1 份（見1505號他卷卷二第80頁至第82頁），係法務部調查局新竹市調查站於偵查中為調查本案，而經函詢後，由行政院公共工程委員會提供之法律意見，本院依據法律獨立審判，並不受其拘束，乃屬當然。更何況，依據法務部調查局新竹市調查站之詢問事項所載，其將被告台灣汽電公司「並無投標履約意願」引為詢問法律意見之前提事實，與本院前揭所認定之事實已有出入，則行政院公共工程委員會依上揭前提事實所回覆之法律意見，自不得作為本院審判之參考，附此敘明。
七、綜上所述，本件投標行為，與政府採購法第87條第5 項構成要件未合，難認被告王廣德、林文淵分別違反政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪；是被告榮福公司、台灣汽電公司自亦無因其代表人執行業務觸犯上開罪名而科以罰金之問題。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告王廣德、林文淵、榮福公司、台灣汽電公司犯罪，自均應諭知其等無罪之判決。
八、末按政府採購法第87條所規範之多種圍標行為態樣，之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，應給予刑事罰責，包括該條第1 項「強制圍標」、第
3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範，該條所規定之4 種圍標行為皆屬相異之態樣，彼此互斥，不具有社會基本事實同一性，為數罪關係。檢察官固於本院審理時稱本件亦涉犯政府採購法第87條第3 項之罪，與起訴書所載罪名為想像競合關係等語。然觀諸本案起訴書犯罪事實欄，已明確記載被告王廣德、林文淵、榮福公司、台灣汽電公司觸犯政府採購法第87條第5 項罪名之犯罪事實，所犯法條欄亦記載係犯政府採購法第87條第5 項之罪嫌，足見起訴意旨認定上開被告係犯政府採購法第87條第5 項之罪，甚為明確，依前揭說明，不具有社會基本事實同一性之政府採購法第87條第3 項之罪非屬本件起訴之範圍，本院無從加以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第三庭 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 曾柏方