臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度易字第478號
105年度易字第 1號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 董志杰選任辯護人 張堂歆律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4218號），及追加起訴（104 年度偵字第10651號），本院判決如下：
主 文董志杰犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至9 所示之物，均沒收。又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 至3 所示之物及未扣案如附表二編號4 至6 所示之物，均沒收。應執行有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至9 所示之物、扣案如附表二編號1 至3 所示之物及未扣案如附表二編號4 至6 所示之物，均沒收。
事 實
一、董志杰明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟分別基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯意，各為下列行為：
（一）自民國103 年3 月間某日起，在其與不知情之賴文祥合夥出資，址設新竹市○區○○路○○○ 號1 樓「利威商行」內之公眾得出入場所，擺設具射倖性之電子遊戲機1 台並插電營業，供不特定顧客投幣把玩。方式為不特定顧客將新臺幣（下同）10元硬幣投入該電子遊戲機投幣孔內，藉由操作設在該電子遊戲機外部面板上之搖桿及按鈕，控制該電子遊戲機透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，取得夾取在該電子遊戲機透明玻璃櫥窗中所陳列如附表一編號2 至8 所示市價一百元至數百元乃至於幾千元不等物品之機會1 次，如夾中該等物品或其內置有兌換券之替夾物，並將之投入取物口內，則該等物品則歸顧客所有，或由顧客撥打機台內所留門號，聯絡董志杰到場，持該兌換卷以兌換物品；若未夾中，則投入之硬幣即沒入該電子遊戲機內，歸董志杰所有，以此方式與不特定人賭博財物而從事電子遊戲場業之經營。嗣於104 年3 月26日15時50分許，為警在上址查獲，並扣得如附表一編號1 至9 所示之物。
（二）另自102 年間，在其向不知情之黃志嘉以每月2,500 元場地費用所租，址設新竹市○區○○路0 段00○0 號「嘉欣便利商店」前公眾得出入之場所，擺設具射倖性之電子遊戲機1 台並插電營業，供不特定顧客投幣把玩。方式為不特定顧客將10元硬幣投入該電子遊戲機投幣孔內，藉由操作設在該電子遊戲機外部面板上之搖桿及按鈕，控制該電子遊戲機透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，取得夾取在該電子遊戲機透明玻璃櫥窗中所陳列如附表二編號4 至6 所示市價一百元至數百元乃至於幾千元不等物品之機會1 次，如夾中該等物品，並將之投入取物口內，則該等物品則歸顧客所有；若未夾中，則投入之硬幣即沒入該電子遊戲機內，歸董志杰所有，以此方式與不特定人賭博財物而從事電子遊戲場業之經營。嗣於104 年8 月19日16時許，為警在上址查獲，並經檢察官指揮員警，於104 年12月2 日扣得如附表二編號1 至3 所示之物。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，及刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款分別定有明文；又除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 亦有明文。本件被告董志杰係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪（詳後述），依上開規定得行獨任審判，合先敘明。
二、證據能力之論斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院準備程序及審判程序中，就證據能力乙節均表示同意有證據能力（見易字卷第35頁、第118 頁、第121 頁、第159 頁至第161 頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。
（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
（一）訊據被告固坦承分別有於事實欄一（一）（二）所載時地，各別擺放前揭機台營業，而該等處所均為公眾得出入之場所，又行為時已知悉未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業等事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業及刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博犯行，辯稱：伊分別於上開時地所各自擺設之機台共2 台，均是選物販賣機，而非電子遊戲機，蓋該等機台均具有保證取物之功能，伊將保證取物之價格分別設定為1,990 元及1,900 元，若投至該等金額，機台就會開啟強爪功能，直到夾出1 件物品為止，也就是所謂的保證夾取，如果未投至上開保證夾取之金額，則機台會自動故障，根本夾不到東西；又該等機台內所擺設之物品，彼此間價值雖然不一，但伊算是以均一價即1,990 元或1,900 元賣出，合於公平交易法第19條之規定云云。另辯護人辯護意旨則以：事實欄一（一）即於104 年3 月26日查獲之「選物販賣機II代」機台，經濟部先前於91年10月9 日第82次電子遊戲機評鑑委員會議即已評鑑為「非屬電子遊戲機」，而該等機台「具有達一定金額（本件設定為1,990 元、1,900 元），即開啟強爪而強制取物之功能」，難謂與上開評鑑通過之「選物販賣機II代」遊戲說明不符，此有經濟部105 年1 月15日經商字第00000000000 號函可稽，且該等機台之軟體、結構未經修改，自非「電子遊戲機」。
況被告前有另案經本院二審判決無罪，因此被告主觀上自始至終都認為其所擺放的是「選物販賣機」，並非電子遊戲機云云。經查：
1、被告未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，即分別①於103 年3 月間至104 年3 月間，在其與訴外人賴文祥合夥出資設立，址設新竹市○區○○路○○○ 號1 樓「利威商行」內之公眾得出入場所，擺放上開機台，並插電營業，供不特定消費者以前揭方式投幣操作，嗣於104 年3 月26日15時50分許，為警在上址查獲，扣得如附表一編號1 至9 所示之物，及②於102 年間至10
4 年8 月19日止，在其向黃志嘉以每月2,500 元場地費用所租，址設新竹市○區○○路0 段00○0 號「嘉欣便利商店」前之公眾得出入場所，擺放上開機台，並插電營業，供不特定消費者以前揭方式投幣操作，嗣於104 年8 月19日16時許，為警在上址查獲，並經檢察官指揮員警，於10
4 年12月2 日扣得如附表二編號1 至3 所示之物諸節，核與證人即「嘉欣便利商店」店長黃志嘉證稱被告向其租用騎樓擺放機台等語相符（見104 年度偵字第10651 號卷第
8 頁至第10頁），並有新竹市警察局第三分局臨檢紀錄表
1 份、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場及蒐證照片27張、「利威商行」之商業登記資料1 份、代保管條1 紙、本院於104 年12月28日當庭勘驗扣押物之勘驗筆錄及扣押物條翻拍照片
2 張、扣押物照片34張（含：機台IC板正反面照片4 張、保證取物商品對獎單之外觀及內容物照片6 張、喇叭照片
4 張、MP3 播放音箱照片4 張、耳罩式喇叭照片4 張、雙卡LED 手機照片4 張、小夜燈充電器照片3 張、刮刮樂彩券照片5 張）、新竹市政府聯合稽查商業活動現場紀錄表
1 份、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、員警於104 年12月2 日現場查看機台操作功能之照片10張、錄影光碟1 片、新竹市警察局第三分局香山派出所警員張峻維於104 年10月12日製作之偵查報告1 份、現場及蒐證照片7 張、「嘉欣便利商店」之商業登記資料1 紙、新竹市警察局第三分局香山派出所警員張峻維於104 年12月2 日出具之偵查報告1 份、香山派出所代保管單1 份、本院於105 年1 月26日當庭勘驗「員警104 年12月2 日現場查看機台操作功能錄影光碟」之勘驗筆錄及翻拍照片5 張、扣押物照片2 張等附卷可稽（見104 年度偵字第4218號卷第6 頁、第8 頁至第11頁、第13頁、第14頁、第16頁至第27頁、第47頁，104 年度偵字第10651 號卷第11頁、第13頁至第16頁、第19頁、第24頁、第47頁至第48頁、第50頁至第54頁、第55頁、第56頁至第60頁及後附證物封袋內，104 年度易字第478 號卷第36頁至第39頁、第46頁至第63頁、第93頁至第95頁、第97頁至第99-1頁），且皆為被告所坦認無誤，此部分之事實均堪信為真。
2、從而，本院應審酌者為被告所擺放之前揭機台共2 台，究係為「電子遊戲機」？亦或為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」？惟：
（1）按「電子遊戲機」指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之「遊樂機具」，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；又所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人「益智娛樂」之營利事業，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段、第3 條分別定有明文。次按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第98條、第153 條、第345 條第1 項、第2 項訂有明文。是僅於雙方間約定一方以金錢作為他方移轉特定或可得特定買賣標的之對價時，始屬買賣關係，若當事人主觀上就金錢交付及標的之移轉及取得，並無互為對價之真意者，即非屬買賣關係。又按，「…選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。…『選物販賣機Ⅱ代』…評鑑通過為非屬電子遊戲機，依其說明書之遊戲過程，該機具係一種具有公開等額及機率等額之夾物機具；惟依來函所述，繫案機具內擺放價值不等電子商品，又擺放之檳榔盒內擺置台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示保證取物價格2,990 元，則顯與評鑑通過之『選物販賣機Ⅱ代』不同，既非『公開等額』，亦與『選物販賣機』性質不符，應為『電子遊戲機』」，此有經濟部105 年1 月8 日經商字第00000000000 號函乙紙在卷可稽（見104 年度易字第478 號卷第72頁）。從而，究否為「電子遊戲機」，應視其實際設計之機械功能，以及所配套使用之消費方式，整體綜合觀之。若為對價取物之方式，並符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，則非屬電子遊戲機；反之，即應屬前開規定之電子遊戲機。
（2）依前揭卷附之現場及蒐證照片27張、本院於104 年12月28日當庭勘驗扣押物之勘驗筆錄及扣押物條翻拍照片2張、扣押物照片34張（含：機台IC板正反面照片4 張、保證取物商品對獎單之外觀及內容物照片6 張、喇叭照片4 張、MP3 播放音箱照片4 張、耳罩式喇叭照片4 張、雙卡LED 手機照片4 張、小夜燈充電器照片3 張、刮刮樂彩券照片5 張）、員警於104 年12月2 日現場查看機台操作功能之照片10張、錄影光碟1 片、新竹市警察局第三分局香山派出所警員張峻維於104 年10月12日製作之偵查報告1 份、現場及蒐證照片7 張、本院於105年1 月26日當庭勘驗「員警104 年12月2 日現場查看機台操作功能錄影光碟」之勘驗筆錄及翻拍照片5 張、扣押物照片2 張等事證觀之，該等機台之把玩方式，係以投幣方式啟動外部操控端之搖桿、按鈕，以操控設在機台櫥窗內部上方之機械懸吊抓斗，進行平面移動及縱向收、放吊索而進行簡單昇降、夾放動作，功能上刻意突顯其簡單、基本之機械設計運作，參以該等機台透明玻璃櫥窗中所陳列之各該物品，其形狀、大小、材質、重量及擺放位置、角度等均有不一，此突顯有個別操作者之技術要求及運作結果之差異性，佐以被告於104 年9月9 日、104 年10月12日偵查中，即已數度明確供陳：
客人要夾中櫥窗內的商品，要看運氣，有的人運氣好；如果客人只花100 元就夾中商品，而非花1,990 元，則不用補價差，也就是客人運氣好，就不用補；又如果東西太多或碰到其他物品，玩家有可能意外得到商品；此外，也有可能因為機器累積金額，剛好到下一個客人就達保證取物的金額，即可能用少量的金錢得到物品，這都不一定等語（見104 年度偵字第10651 號卷第6 頁背面，104 年度偵字第4218號卷第54頁），故得否順利自機台內夾取物品，攸關消費者之技術與運氣，顯然與單純輔助商品販售而著重於一般交易買賣要求確實、穩定、正確及作業效率等作用之功能設計，迥然有別，此存有以小博大且僥倖之情，實與「選物販賣機」應不具射倖性之性質容有不符。
（3）此外，該等機台內所陳列各該供消費者夾取之物品或黏貼兌換券之替夾物，種類繁多，價值從市價一百元至數百元乃至於幾千元不等均有之，落差甚為懸殊，被告並未依各該物品之價值分級訂立差別售價，反而一律以1,
990 元或1,900 元價格定之，且該等機台並無退幣功能，若未達保證取物之金額，仍無法取得較低價值之等值商品；況縱消費者累積投幣達前揭1,990 元或1,900 元之金額，亦僅能徒令該等機台內之機械抓斗出現強爪功能，然此尚因各該消費者之操作技巧、熟練度、視野角度、商品之形狀、大小、材質、重量、擺放位置及角度或個人運氣等各項因素介入，而產生不一之夾取結果，且參以被告於104 年12月28日、105 年3 月8 日本院審理均自陳：保證夾取功能係只能保證夾取1 件商品，並沒有保證可以夾取哪1 件特定的商品，所以有可能投幣達1,990 元或1,900 元開啟保證夾取功能，但卻只能夾到市價100 元的彩券1 張，或夾到市價700 、800 元的喇叭1 個等市價不一的商品1 件等語（見104 年度易字第478 號卷第39頁至第41頁、第173 頁），故消費者仍有可能夾取渠等心中所欲選定之特定商品以外或市價明顯低於1,990 元或1,900 元甚多之商品；再者，若消費者須一再重覆把玩199 次或190 次方能實現所謂保證取物之條件，復又可能只能夾取到市價僅僅或不到所投入保證取物金額19分之1 的商品1 件，則在此等遊戲規則設計之下，實難期待具有正常智識之消費者願意花費大量金錢及時間，而僅為所謂的「對價取物」之舉，此亦與一般買賣交易常情容有相違。以上，在在顯示該等機台與「選物販賣機」需為對價取物及符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且不具射倖性之各項性質，均不相合。
（4）從而，該等機台之機械設計及配套消費方式確有前揭憑藉技術及運氣、非依物品價值決定取物對價、一旦投幣即無法退幣、保證取物價格高於尋常、以小博大且僥倖之情等諸多特徵，堪認該等機台著重於操控抓斗，藉以尋求刺激、挑戰之娛樂過程，令消費者基於射倖心態，不斷投入金錢取得商品，而非以對價取得標的等為主要目的，應屬「電子遊戲機」無疑。且該等機台亦分別經電子遊戲場業管理條例之中央主管機關即經濟部，先後函覆以：「…二、依電子遊戲場業管理條例第4 條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』準此，來函所詢之選物販賣機符合上開電子遊戲機定義。復按，『選物販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無射悻性。…四、復查來函所述扣案機具之遊戲說明，係每投入10元硬幣即可啟動吊爪供投幣者操作，嘗試吊取機台內之物品（機台內擺放價值100 元之刮刮樂彩券，及200 元至1,000 元左右之電子商品）1 次，但其操作並非必定能取得任何物品，且若未取得物品，亦不退還投入之硬幣。是以，則此遊戲說明顯與評鑑通過之『選物販賣機II代』遊戲說明不同，既非『公開等額』，亦與『選物販賣機』性質不符，應為『電子遊戲機』。五、至所詢假設該機具『具有達一定金額（本件設定為1,990 元），即開啟強爪而強制取物之功能』，難謂與評鑑通過之『選物販賣機II代』遊戲說明不符，惟仍屬具體個案認定問題。」、「…二、按『選物販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無射悻性。三、依來函所述，選物販賣機內擺置台灣彩券所販賣之『台灣好神』刮刮樂彩券，並標示保證取物價格1,900 元，則與『選物販賣機』性質不符，繫案機具仍為『電子遊戲機』。…」，有經濟部105 年1 月15日經商字第00000000000 號函暨函附經濟部104 年9 月
3 日新聞稿（經營非對價取物之抓娃娃機需領有電子遊戲場業營業級別證）、選物販賣機II代之說明書各1 份、經濟部函文2 份及經濟部104 年9 月2 日經商字第00000000000 號函1 份等在卷可稽（見104 年度易字第47
8 號卷第67頁至第74頁，104 年度偵字第10651 號卷第18頁），亦均同此認定。
3、對被告及辯護人辯解不採之理由
（1）被告雖針對其所定1,990 元或1,900 元保證夾取物品之金額乙節，提出公平交易法第19條就交易相對人轉售價格自由之規定，藉以說明其係採取所謂的均一價模式，然公平交易法第19條之立法意旨係為防止事業對商品轉售價格為限制，為杜爭議，爰明定禁止限制轉售價格之行為，與本案情形顯有不同，當無從比照援引而加以適用。
（2）另被告於本院審理時始改稱：若沒有累積到強爪功能的金額，消費者是不可能夾出任何物品，因為該等機台設定有自動故障功能，東西是會夾不出來的云云（見104年度易字第478 號卷第173 頁），然被告擺設機台經營甚久，尚非為對該等機台毫無理解之人，先前既經多次詢問或訊問，然均未提及此事；更有甚者，被告前於偵查之際，即早已數度明確供陳：客人要夾中櫥窗內的商品，要看運氣，有的人運氣好；如果客人只花100 元就夾中商品，而非花1,990 元，則不用補價差，也就是客人運氣好，就不用補；又如果東西太多或碰到其他物品，玩家有可能意外得到商品；此外，也有可能因為機器累積金額，剛好到下一個客人就達保證取物的金額，即可能用少量的金錢得到物品，這都不一定等語甚明，業如前述；且觀諸該等機台內之部分商品或代夾物，其內裝藏有彈珠或鉛塊等情（見104 年度易字第478 號卷第49頁至第50頁、第63頁），倘被告前揭改稱：消費者投幣並未累積到保證夾取之金額，機台會自動故障，不可能夾出任何物品云云屬實，則被告又何須於部分商品內裝藏彈珠或鉛塊增加重量，以提高夾取商品之難度，而多此一舉？是被告前揭於審理時改口辯以：未投到保證取物金額，是不可能夾出東西云云，顯係臨訟卸責之詞；況該等機台內之物品價值明顯不一，且被告亦已自陳：所謂的保證夾取功能，是只有保證可以夾取1 件商品，並沒有保證可以夾取哪1 件特定的商品，所以是有可能花1,990 元或1,900 元，但卻只有夾到市價100 元的彩券1 張等語，亦如前述，此均同具有射倖性甚明，是被告前揭所辯，尚難採憑。
（3）至辯護人引用上開經濟部函覆內容，認本案該等機台業由經濟部認定為「選物販賣機」云云，僅係節錄上開經濟部函覆中就前提事項之說明等部分內容，自非本案該等機台性質之認定，而本案該等機台依其性質判斷，當屬「電子遊戲機」無疑，已詳如前述。
（4）再辯護人所提出其他業者擺設所謂「選物販賣機」另經檢察官為不起訴處分或經法院判決無罪之書類部分，因審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受其他判決之拘束，此觀諸最高法院56年台上字第118 號判例意旨即明。是本院自無須，亦不應受前揭其他個案之不起訴處分或無罪判決之拘束，更何況各該案件之事證本非全然一致或完全相同，自無從比附援引之。
（5）此外，辯護人以被告先前曾另因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院二審改判無罪，因此被告本件主觀上應自始至終都認為其所擺放之該等機台並非電子遊戲機云云，然查，上開另案係指本院103 年度簡上字第137號刑事案件，考其扣案機台係「EZ TOUGH 2007 精華版」，設有螢幕，功能為可操作包括「鬥地主2 」、「決戰十三支」、「猿果」、「運動王」等電動遊戲，亦可連線生活資訊，此經本院調卷核閱無誤，並有本院103年度簡上字第137 號刑事判決書附卷可考（見104 年度易字第478 號卷第17頁至第21頁），是該「EZ TOUGH 2
007 精華版」機台顯與本件操作機械抓斗之該等機台（即俗稱夾娃娃機），不論從機台外觀、有無設置螢幕、有無設置櫥窗、櫥窗內有無抓斗、櫥窗內有無置放實體商品、機台操作介面、功能及把玩方法等，均明顯不同，常人一望即可分辨，況被告自承擺放機台營業已達10幾年之久，所謂選物販賣機的機台大約就有70台之多（見104 年度易字第478 號卷第175 頁），當無從把另案電動遊戲機台與本案夾娃娃機台兩者混淆誤認，以致於欠缺主觀犯意，是辯護人該部分所辯，亦不足採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭事實欄一（一）
（二）所載違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
叄、論罪及科刑
一、論罪部分
（一）按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第
3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得經營電子遊戲場業至明。又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，此有最高法院90年台非字第276 號判例意旨可參。查被告分別在事實欄一（一）（二）所載時地，各擺設上開電子遊戲機台，供不特定人把玩，揆諸前揭說明，自均有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，合先敘明。
（二）核被告前揭2 次所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第26
6 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
（三）罪數及競合
1、集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參。查被告就事實欄一（一）（二）所列經營電子遊戲場業之行為，各均係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應均評價認係集合犯，各為包括一罪。
2、想像競合而被告係以一營業行為，同時擺設賭博性電子遊戲機台與賭客對賭及經營電子遊戲場業，觸犯構成要件不相同之罪名，其所犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而應依同法第22條之罪處斷。
3、數罪併罰再被告所為2 次犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑部分
（一）主刑爰審酌被告妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，非法經營電子遊戲場業，並在公眾得出入之場所賭博財物，實屬不該，且始終否認犯行，態度難謂良好，亦未見有何真摯悔意，惟念及非法經營規模及數額非鉅，查獲機台數量為2 台，經營期間各均長達1 年以上，兼衡其自述國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況普通（見104 年度易字第47
8 號卷第175 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及各諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（二）從刑扣案如附表一編號1 、9 及如附表二2 、3 所示之電子遊戲機台2 台及IC板2 片、扣案如附表一編號2 至8 所示之物及未扣案如附表編號4 至6 所示之物（皆無證據證明業已滅失），均為當場賭博之器具；另扣案如附表二編號1所示之賭資10元，則係賭檯上之財物，皆不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定，於各該相關罪項下及定應執行刑項下，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本件經檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第七庭 法 官 李政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 沈藝珠附表一（於104 年3 月26日，在新竹市○區○○路○○○ 號1 樓「利威商行」內，為警查獲之物）：
┌──┬───────┬────┬──┬──────────────────┐│編號│品名 │扣案與否│沒收│備 註││ │ │ │與否│ │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 1 │機台IC板1 片 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │ │ │ │編號1 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 2 │兌換券替夾物2 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │盒 │ │ │編號2 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 3 │喇叭1 個 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │ │ │ │編號3 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 4 │MP3 播放音箱1 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │個 │ │ │編號4 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 5 │耳罩式喇叭1 個│扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │ │ │ │編號5 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 6 │雙卡LED 手機1 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │支 │ │ │編號6 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 7 │小夜燈充電器1 │扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │個 │ │ │編號7 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 8 │刮刮樂彩券1 張│扣案 │沒收│保管字號：本院104 年度院保字第693 號││ │ │ │ │編號8 （見104 年度易字第478 號卷第25││ │ │ │ │頁），即新竹市警察局第三分局104 年3 ││ │ │ │ │月26日扣得之物，扣押物品目錄表見104 ││ │ │ │ │年度偵字第4218號卷第10頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 9 │電子遊戲機台1 │扣案，暫│沒收│代保管條見104 年度偵字第4218號卷第14││ │台（不含IC板1 │由被告代│ │頁 ││ │片） │保管中 │ │ │└──┴───────┴────┴──┴──────────────────┘附表二（於104 年8 月19日，在新竹市○區○○路0 段00○0 號「嘉欣便利商店」前，為警查獲之物）：
┌──┬───────┬────┬──┬──────────────────┐│編號│品名 │扣案與否│沒收│備 註││ │ │ │與否│ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 1 │賭資10元 │扣案 │沒收│保管字號：本院105 年度院保字第23號編││ │ │ │ │號1 ，見104 年度易字第478 號卷第83頁││ │ │ │ │；即新竹市警察局第三分局104 年12月2 ││ │ │ │ │日扣得之物，扣押物品目錄表見104 年度││ │ │ │ │偵字第10651 號卷第53頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 2 │IC板1 片 │扣案 │沒收│保管字號：本院105 年度院電字第1 號編││ │ │ │ │號1 ，見104 年度易字第478 號卷第86頁││ │ │ │ │；即新竹市警察局第三分局104 年12月2 ││ │ │ │ │日扣得之物，扣押物品目錄表見104 年度││ │ │ │ │偵字第10651 號卷第53頁 │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 3 │電子遊戲機台1 │扣案，暫│沒收│代保管單見104 年度偵字第10651 號卷第││ │台（不含IC板1 │由被告代│ │55頁 ││ │片） │保管中 │ │ │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 4 │刮刮樂彩券1 張│未扣案 │沒收│ │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 5 │喇叭1 個 │未扣案 │沒收│ │├──┼───────┼────┼──┼──────────────────┤│ 6 │打火機1 個 │未扣案 │沒收│ │└──┴───────┴────┴──┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。