臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第143號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 邱奕賢上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第2055號），嗣經本院改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文邱奕賢犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、邱奕賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年2月15日凌晨1時35分許前某時，在新竹市○區○○路0段000號笑傲江湖KTV地下停車場之車牌號碼0000-00號自用小客車內，無償轉讓未達淨重20公克以上之微量第三級毒品愷他命予其朋友廖家緯施用。嗣於104年2月15日凌晨1時35分許，在上開笑傲江湖KTV地下停車場為警查獲。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，檢察官及被告於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人廖家緯於警詢及偵查中之證述相符，且證人廖家緯為警查獲後於104年2月15日凌晨3時10分所採尿液經送驗結果確呈愷他命陽性反應，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104年3月9日尿液檢驗報告（原始編號：A-101／報告編號：
R00-0000-000）在卷可稽（參104年度偵字第2055號卷P.46、48），並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨現場蒐證照片4幀附卷可參（參104年度偵字第2055號卷P.17-19、21-22），復有被告所有之第三級毒品愷他命香菸1支、刮盤1個、刮片1片、沾有愷他命之吸管2支扣案足資佐證，堪認被告所為之自白，確與事實相符。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
（一）毒品危害防制條例為藥事法之特別法，應優先適用：㈠按管制藥品管理條例原名稱係麻醉藥品管理條例，乃於18
年11月11日制定公布，嗣於88年6月2日修正全文及名稱為管制藥品管理條例；毒品危害防制條例原名稱則係戡亂時期肅清煙毒條例，乃於44年6月3日經總統令制定公布，嗣於81年7月27日修正公布名稱為肅清煙毒條例，再於87年5月20日修正全文及名稱為毒品危害防制條例；藥事法原名稱係藥物藥商管理法，乃於59年8月17日始經總統令制定公布，嗣於82年2月5日修正全文及名稱為藥事法，依上開立法歷程，固堪認管制藥品管理條例、毒品危害防制條例相對於藥事法均係屬於前法，且管制藥品管理條例亦制定在毒品危害防制條例之前。
㈡惟觀諸藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第1
條原規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」顯然在藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定前關於藥物之管理，尚無規範，係迄至59年8月17日始經總統令制定公布藥物藥商管理法為藥物之管理規範。
㈢又觀諸管制藥品管理條例之沿革，在藥事法修正前之原名
稱藥物藥商管理法制定前，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例第1、2條已明定「麻醉藥品之輸入銷售依本條例管理之」；「本條例稱麻醉藥品者指供醫藥用及科學用之鴉片嗎啡高根安洛因及其同類毒性物或化合物」。嗣該管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於31年8月11日第1次修正公布全文，修正後之第1、2條仍明定「麻醉藥品之輸入製造銷售購用及稽核依本條例管理之」；「本條例所稱麻醉藥品係指供醫藥及科學用之用劇烈毒性並能成癮之藥品其範圍包括左列各種一、鴉片類及其製劑。二、印度大麻類及其製劑。三、高根類及其製劑。」又該管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於43年3月27日第2次再修正公布全文，修正後之第1、2條仍明定「麻醉藥品之輸入製造銷售購用及稽核依本條例管理之」；「本條例所稱麻醉藥品係指供醫藥及科學用之劇烈毒性，並能感癮之藥品，其範圍包括左列各類：一、鴉片類及其製劑。二、大麻類及其製劑。三、高根類及其製劑。四、化學合成麻醉藥品類及其製劑。」揆諸前開管制藥品管理條例之立法沿革，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例已明定「藥品類」之「麻醉藥品」輸入、製造、銷售、購用、稽核悉依該條例管理之，顯然在藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定前，已先立法管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例以管理「藥品類」之「麻醉藥品」，惟此時尚無刑事處罰。
㈣又觀諸毒品危害防制條例之沿革，在藥事法修正前之原名
稱藥物藥商管理法制定前，毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例1、2條已明定「戡亂時期為肅清煙毒，防止共匪毒化，貫澈禁政，制定本條例」；「本條例稱煙者，指鴉片、罌粟、罌粟種子及蔴煙或抵癮物品；稱毒者，指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品」（同條例第5條至第10條並明定販賣、運輸、製造、意圖營利提供場所供施打、意圖販賣而持有、施打、持有煙毒之刑事處罰），顯然毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例所指之「煙毒」即係前開43年3月27日修正公布全文之麻醉藥品管理條例第2條所指「鴉片類及其製劑、大麻類及其製劑、高根類及其製劑」之「麻醉藥品」，足見毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例係管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之特別法。（然迄至管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於79年7月2日修正公布增列第13條之1對於非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定之前，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例尚無對該條例第2條第4款「化學合成麻醉藥品」之特別刑事處罰規定）。
㈤再對照藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第1
條係規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定」；第4條規定「本法所稱藥物，係指『藥品』及醫療器材」；第5條則規定「藥品」之定義；第19條則明定「本法所稱麻醉藥品製劑，係指麻醉藥品經加工製成之一定之劑型，專供醫療及科學研究之者」，顯然藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法雖係制定在管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之後，係屬該2法之後法，且係藥物（指『藥品』及醫療器材）之專屬法規，然該藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時已明定本法所稱「藥物」係指「藥品」及醫療器材，並明定「藥品」之定義（第5條參照），惟另以第19條定義「麻醉藥品」，顯然乃係因藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時已有專為管理「麻醉藥品」之專屬法規即管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例有效施行，故乃特別明定同法第5條一般「藥品」以外之「特別藥品」「麻醉藥品」，而依前揭藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第1條之規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定」，則關於「麻醉藥品」之輸入、製造、銷售、購用、稽核等，自應優先適用管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例，易言之，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例即為藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法甚明。從而，藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法雖係制定在管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之後，然揆諸前揭說明，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例核係屬藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法，而毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例又係管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之特別法，故毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例當然係屬藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法，其理至明。
㈥再者，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條
例於藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定後，歷經62年6月14日、68年4月4日全文修正，再於79年7月2日修正公布增列增列第13條之1對於非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定，至此對於管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例所管理之「麻醉藥品」（如前述包括「煙毒」及「化學合成麻醉藥品」）即均有刑事處罰規定。
㈦再觀諸藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法於82年2月5
日修正全文及名稱為藥事法，第1條仍規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項」；第4條仍規定「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材」；乃至於第5條仍規定「藥品」之定義；第11條則明白宣示配合管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之規定，而明定「本法所稱管制藥品，係指包括依麻醉藥品管理條例管理之麻醉藥品及左列藥品」，更足堪認管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例仍係屬修正後之藥事法之特別法。
㈧又毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條
例制定後，歷經81年7月27日修正公布名稱為肅清煙毒條例，再於87年5月20日修正全文及名稱為毒品危害防制條例，而將毒品之範圍擴大為「指具成癮性、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品與其製品』及『影響精神物質與其製品』」，並「依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級」，「毒品之分級及品項，得由行政院公告調整、增減之」，至醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之（第2條參照），而將管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例所指之「麻醉藥品」（包括「煙毒」及「化學合成麻醉藥品」）及「影響精神物質」（包括麻醉藥品及影響精神物質之製品），定義為「毒品」，並予以分級規範及授權由行政院公告調整、增減毒品之分級及品項。嗣管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例亦配合上開毒品危害防制條例之全文修正（即將毒品之範圍擴大為「指具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」），並依該毒品危害防制條例修正「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」之意旨，乃於88年6月2日修正全文及名稱為管制藥品管理條例，並明定「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」；「本條例所稱管制藥品，係指下列藥品︰一、成癮性麻醉藥品。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。前項管制藥品限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理」，且「為醫藥及科學研究之目的，管制藥品管理局得使用經司法機關沒收之毒品」，並刪除原第13條之1非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定（蓋已由毒品危害防制條例規範處罰），亦將管制藥品明確定義包括︰一、成癮性麻醉藥品。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。核管制藥品「成癮性麻醉藥品」及「影響精神藥品」即前揭修正後毒品危害防制條例所定義之毒品。揆諸前揭管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之修正沿革，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例經修正後，已將「管制藥品」範圍擴大為包含毒品即「成癮性麻醉藥品」及「影響精神藥品」在內之管制，惟管制範圍則限縮於「限供醫藥及科學上之需用」範圍，至授權由行政院公告調整、增減分級及品項屬於「麻醉藥品」及「影響精神物質」（包括麻醉藥品及影響精神物質之製品）之「毒品」，則專由修正後之毒品危害防制條例加以規範處罰，故修正後之毒品危害防制條例仍係修正後之管制藥品管理條例之特別法，且修正後之管制藥品管理條例仍係修正後之藥事法之特別法。從而，依此仍可推論修正後之毒品危害防制條例仍係修正後之藥事法之特別法㈨況再觀諸93年3月30日修正公布之藥事法部分條文，其中
第1條更明白規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」修正理由為「管制藥品管理條例業經修正施行，對於管制藥品之管理已有詳細規定，有關管制藥品之管理宜優先適用該條例之規定，爰修正第一項。」且同法第11條亦修正為「本法所稱管制藥品，係指管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品。」修正理由亦為「『麻醉藥品管理條例』業經總統令將名稱修正為『管制藥品管理條例』，並修正公佈全文，其第三條已就管制藥品有所定義，爰配合修正本條，使為一致。」此後，藥事法雖再經多次部分條文修正，然第1、11條均未再有任何變動修正，顯然依93年3月30日修正後之藥事法第1、11條規定，更已明示管制藥品管理條例為藥事法之特別法，管制藥品管理條例有規定者，即應優先適用該條例之規定。據此，毒品危害防制條例係管制藥品管理條例之特別法，管制藥品管理條例又係藥事法之特別法，毒品危害防制條例自係藥事法之特別法。
㈩此外，觀諸92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第2
條第2項規定「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級」，修正理由為一、我國現行成癮物質之管制係依據聯合國「一九六一年麻醉藥品單一公約」、「一九七一年影響精神物質公約」、「一九八八年禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」以規範麻醉藥品、影響精神物質公約，防止其流、濫用。我國雖非前開公約之締約國，惟毒品犯罪係萬國公罪，我國不能自外於國際社會，且現行『管制藥品管理條例』對於『管制藥品』係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致第四級『管制藥品』之刑事處罰付之闕如。為期符合國際公約之精神及與『管制藥品管理條例』互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。二、為因應新型態毒品之變化及適時調整毒品之分級，並兼顧行政程序及專業之判斷，爰將毒品之分級及品項之檢討調整，明定由法務部及行政院衛生署組成審議委員會定期檢討，如有調整之必要時，即報由行政院公告調整、增減之。另「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。」「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」毒品危害防制條例第1條、第2條第1、4項亦分別定有明文。由此更足顯示毒品危害防制條例確係屬管制藥品管理條例之特別法。據此，我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」規定訂定，兩者為相配套之法律，管制藥品分四級，權責機關為行政院衛生署，而毒品分三級管理，權責機關為法務部，其前三級之分級、品項相同（註），其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品。故機構、業者或使用管制藥品人員須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得合法從事管制藥品之輸入、輸出、販賣、購買、使用等業務，否則將以「毒品危害防制條例」論處。愷他命（Ketamine）於民國90年8月7日係屬藥事法所規範之藥品，惟非屬化學合成麻醉藥品。另行政院分別依「毒品危害防制條例」第2條第3項及「管制藥品管理條例」第3條第2項之規定，於民國91年1月23日台91法字第0000000000號將愷他命（Ketamine）公告為第三級毒品，並於民國91年2月8日台衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品。本案愷他命（Ketamine）案件如係發生於民國00年0月0日，係屬行政院公告其為第三級毒品前，其是否為偽藥或禁藥，應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，除非其能證明與行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品許可證相同（含品名、成分、含量、製造廠等）者，得不屬禁藥或偽藥外，其餘未經核准，擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥；倘係發生於行政院公告其為第三級毒品後，除非其能證明係依照「管制藥品管理條例」之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以「毒品危害防制條例」論處。管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局發92年7月11日管證字第0000000000號函釋亦有明白相同之見解可稽。觀諸上開函釋，確已明白闡明管制藥品管理條例確係藥事法之特別法，而毒品危害防制條例又為管制藥品管理條例之特別法。因此，愷他命（Ketamine）於91年1月23日公告為第三級毒品及於91年2月8日公告為第三級管制藥品前固係屬藥事法所規範之藥品，且非屬化學合成麻醉藥品之管制藥品，其是否為偽藥或禁藥，固應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，然經公告為第三級毒品及第三級管制藥品後，則應視其倘係供為醫藥或科學上之需用，應依照「管制藥品管理條例」之規定處理外，倘係非法，則應以「毒品危害防制條例」論處（至於如係非屬「毒品」之「管制藥品」，且非供為醫藥或科學上之需用，因管制藥品管理條例未有偽藥或禁藥之刑事處罰規定，則應視是否為偽藥或禁藥，而仍應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，乃屬當然）。此觀管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日管證字第0000000000號函亦再次釋明：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」管制藥品管理條例第1條亦定有明文。而我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」規定制定，兩者為相配套之法律，「其合法者（合於醫藥及科學上需用），為管制藥品，否則即為毒品。」甚且，管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局91年10月9日管證字第110352號函更再明白闡：「FM2鎮定劑如供醫藥或研究之用，係屬第三級管制藥品，用於其他用途則屬第三級毒品。又參照管制藥品管理條例第16條第1、2項規定，藥局領有管制藥品登記證方得購買管制藥品；藥商領有管制藥品登記證方得販賣管制藥品，故藥局無論領有管制藥品登記證與否，均不得販賣管制藥品，違反者則涉及毒品或偽禁藥品案件。依法津之競合關係，應先適用毒品危害防制條例相關規定處辦，在毒品危害防制條例無相關現定可適用情形下，方有藥事法偽禁藥品相關規定之適用」等情明確。因之，依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，故合於醫藥及科學上需用者，須依藥事法及管制藥品管理條例等相關規定經營使用，始為管制藥品，否則即屬毒品危害防制條例所稱之毒品範疇等情，乃迭經管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局一再闡明（參98年9月10日管證字第0000000000號函釋）。凡此，在在均足堪認管制藥品管理條例確係藥事法之特別法，而毒品危害防制條例又為管制藥品管理條例之特別法。
綜據上述，毒品危害防制條例確為藥事法之特別法，自應
優先適用，被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，即應依毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪處斷，而無適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷之餘地。
（二）第按，愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》92年7月11日管證字第0000000000號函可資參照）。又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。查被告並無藥學的背景，非但不知愷他命係屬藥品，更不知何謂禁藥、偽藥、劣藥等情，已據被告供述在卷。衡諸一般社會經驗，一般人實難以想像會將愷他命視為藥品，更遑論將毒品及藥品混為一談，而被告甫年滿20歲，非但難期其知悉愷他命係可供為合於醫藥或科學上需用之藥品，尤難期其知悉何謂禁藥、偽藥，是被告前開所為供述，應堪足採信。據此，被告無償轉讓愷他命予證人廖家緯，顯然並非作為藥品使用，尚無藥品之認知，乃純粹係轉讓供作毒品施用，自難認被告有違反藥事法第83條第1項明知而轉讓禁藥之主觀意思，應認僅有違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品之故意。從而，本件既乏積極證據足證被告明知其所轉讓之愷他命為謂禁藥或偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽、禁藥罪相繩。檢察官認被告明知愷他命為禁藥，因認被告轉讓愷他命予證人廖家緯，亦應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未合。
（三）所犯罪名：揆諸前揭說明，核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為係另犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，乃尚有未恰，惟公訴意旨認此部分乃與被告所犯之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪係屬法規競合關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。又毒品危害防制條例並未處罰單純持有第三級毒品之行為，故被告轉讓第三級毒品之行為自不生持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就轉讓第三級毒品之犯行，已迭於警詢、偵查中及本院審理時均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。
（五）量刑：審酌被告㈠犯罪動機、目的：單純無償轉讓第三級毒品供朋友施用。㈡難認犯罪時受有刺激。㈢犯罪手段：單純轉讓，手段單純。㈣生活、經濟狀況：未婚，在學，家庭經濟狀況小康。㈤品行：前此尚無何刑事前科紀錄，品行、素行尚可。㈥智識程度：現就讀大學，現年20歲，雖尚無相當社會經驗，然已具一般相當智識。㈦與被害人之關係：轉讓第三級毒品供他人施用，受轉讓者固難謂係被害人，惟仍間接戕害他人身心健康。㈧違反義務之程度及犯罪所生危險：轉讓知第三級毒品數量尚微，所生之危害應尚屬輕微。㈨犯罪後態度：自始至終坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，以上已據被告於警詢自承在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）緩刑宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，年僅20歲，年紀尚輕，因好奇沾染施用第三級毒品愷他命，此據被告供述在卷，復因思慮未周，無償轉讓第三級毒品愷他命予朋友施用，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，當已知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。又被告現正值青年階段，易受外在之引誘，為促使被告時時警惕，並強化法治觀念，爰併依刑法第93條第1項規定諭知緩刑期間付保護管束。
（七）不另為沒收之諭知：扣案之第三級毒品愷他命香菸1支、刮盤1個、刮片1片、沾有愷他命之吸管2支固均係被告所有，惟該扣押物均非違禁物，亦非被告供轉讓第三級毒品犯罪所用或犯罪預備之物，更非因犯罪所生或所得之物，自無從併予本案為沒收之諭知，併此敘明。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項。
（三）刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 楊惠芬法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 范欣蘋附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。