臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第164號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳坤樹選任辯護人 李晉安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1608號），本院判決如下：
主 文陳坤樹持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色晶體（驗前總淨重叁佰玖拾捌點壹叁叁捌公克，驗餘總淨重叁佰玖拾柒點玖叁柒陸公克，驗前總純質淨重叁佰玖拾壹點玖零零玖公克）暨包裝前開愷他命之包裝袋肆拾貳包、塑膠瓶貳拾叁瓶、電子磅秤壹台，均沒收。
事 實
一、陳坤樹明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重達20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國
104 年1 月31日或2 月1 日某時，在新竹市○區○○路與北大路口某夜店內，以新台幣（下同）7 、8 萬元之價格，向綽號「阿豪」之成年男子，購買愷他命42包、愷他命23瓶（驗前總實稱毛重484.8 公克，總淨重398.1338公克，鑑定用罄0.1962公克，驗餘總淨重397.9376公克，驗前總純質淨重
391.9009公克）而持有之。嗣於104 年2 月2 日3 時30分許，在陳坤樹位於新竹市○區○○路0 段000 號2 樓之6 居所為警查獲，經其同意執行搜索，扣得上開第三級毒品愷他命42包、愷他命23瓶及電子磅秤1 台。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 分別定有明文。本案檢察官、被告陳坤樹及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院卷第15頁、第51頁反面至52頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均認為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署104 年度偵字第1608號偵查卷【下稱偵卷】第6 至7 頁、第28至29頁，本院卷第14頁反面至16頁、第54至56頁），核與證人即被告友人杜卓軒、彭文瑩於警詢時證稱：警方查獲之毒品愷他命是被告所有等語相符（見偵卷第8 頁反面、第11頁），而被告為警查獲後，經其同意所採集之尿液經送往正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應，嗣以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，檢驗結果卻呈現愷他命類陰性反應，經本院函詢正修科技大學後覆以：「有關報告編號R00-0000-000原始編號：B-020 之尿液，其初步檢驗『愷他命』為陽性，但確認檢驗結果濃度低於實驗室愷他命確認檢驗方法之最低可定量濃度20ng/mL ，因此報告上以『陰性』表示。」等情，有新竹市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104 年2 月17日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及正修科技大學104 年7 月16日正超微字第0000000000號函在卷可佐（見偵卷第39至40頁、本院卷第23頁）；另扣案之白色晶體42包、23罐（驗前總淨重398.1338公克，其中0.1962公克鑑定用罄，驗餘總淨重397.9376公克、驗前總純質淨重391.9009公克），經送往衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑驗，檢驗出含有第三級毒品愷他命成分，驗前總純質淨重約為391.9009公克等情，亦有衛生福利部草屯療養院104 年2 月13日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書2 紙附卷可稽（見偵卷第43至58頁）。此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲照片5 張、扣押物品照片
3 張在卷可據（見偵卷第12至20頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨雖以被告遭查獲之毒品數量甚鉅，且已經分裝為可供販賣之小包裝，及前揭警方查獲毒品照片、扣押物品目錄表、扣案之第三級毒品愷他命23瓶、愷他命42包、電子磅秤1 台、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2 紙及行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為：衛生福利部食品藥物管理署）函1 紙等證據，作為被告有販賣意圖之佐證，認其涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟查：
⒈按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級
毒品罪及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，僅持有數量已達純質淨重20公克以上時，應論以單純持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。
⒉訊據被告固坦承於上揭時地持有第三級毒品愷他命純質淨
重20公克以上之事實，惟堅詞否認有檢察官起訴之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：因為過年時愷他命從原本1 克2 、300 元要漲到1 克4 、500 元，而且朋友說要開趴，伊就多買一點，準備供自己施用及開趴要用，朋友到伊家，伊也會請他們抽，伊每天都會包在煙裡抽，每次施用0.3 公克，一天約施用8 至10公克，買這樣的量應該不到1 個月就會用完等語（本院卷第16頁、第54至55頁）。經查：
⑴證人杜卓軒於警詢中證稱：伊最後一次施用愷他命就是在
警方查獲之案發現場，伊當時去找被告，被告不在家，伊看到被告住處桌上有愷他命，就直接拿來吸食。伊施用愷他命後，被告並無向伊收取金錢等語（見偵卷第9 頁）；證人彭文瑩於警詢時亦證稱：被告是伊老公杜卓軒之朋友，警方查獲當時伊和杜卓軒並不是來向被告購買毒品，被告並無販賣毒品圖利等語（見偵卷第11頁），足證證人杜卓軒所施用之第三級毒品愷他命，並非向被告購入，與被告間無對價關係，難認被告有何販賣第三級毒品營利之意圖。又參以被告為警查獲後，經其同意所採集之尿液，送往正修科技大學超微量研究科技中心以進行檢驗，初步檢驗呈愷他命代謝物陽性反應，足認被告確染有施用第三級毒品愷他命惡習無訛，是被告所辯扣案之第三級毒品愷他命係購入供己施用乙節，並非全無可採。
⑵公訴意旨另以：藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸
使用劑量為60至100 毫克，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1000毫克而致死的案例，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為：衛生福利部食品藥物管理署）97年10月2 日管檢字第0000000000號函為佐，被告遭查獲持有量高達單日最高施用量的4000多倍，縱每次施用0.3克的愷他命，亦可施用高達1600多次，若被告每日施用，至少可近4 年半之用量，此數值已顯較濫用愷他命致死的最大值高出8 至10倍，益徵被告持有如此大量愷他命，係作為販賣之用等語，然細繹公訴人所提出之上揭函文記載：「二、…依據Siegel在National Institute on Drug Abuse發表之第21號專題論文系列指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100 毫克，另查Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第五版之記述，曾有靜脈或肌注射愷他命約900 至1000毫克而致死的案例」等情（見本院卷第18頁），可見公訴人所提出之愷他命人體耐受量數據，僅為個案之耐受量研究，並非普遍必然性之基準。又人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，因人而異，並無固定之標準，是公訴意旨所指被告個人施用愷他命每日耐受劑量之數值，僅係參考標準，是否可採為唯一認定依據，非無可疑，尚難僅因前述函文所載之文獻報導指出之一般或濫用藥物者施用愷他命劑量、人體施用毒品耐受程度，即認被告所述施用愷他命之劑量為不可採，或認被告所稱因施用需求之故，而一次大量購入毒品愷他命等語全然無稽。
⑶況購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方
資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以施用毒品者，為維持個人之長期需求及避免漲價，以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或可減少頻繁交易為警查獲之風險，更可取得較優惠之價格等因素，確有可能為取得較優惠之購買價格而一次購入大量毒品，是被告於本院準備程序中稱買那麼多是因為那時候要漲價了等語（見本院卷第15頁），尚難認悖於常情，自不能僅因被告持有毒品數量較多，即為不利於被告之認定。
⑷至被告於本院準備程序時供稱：伊拿的磅秤，是要秤伊買
回來的愷他命重量是否一樣等語（見本院卷第14頁反面至第15頁），衡諸一般社會經驗，所辯尚符常情；且被告為警查獲時，除扣得上開第三級毒品愷他命42包、愷他命23瓶及電子磅秤外，並未扣得販毒帳冊或其他足以明確認定被告有意販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅憑被告遭查扣之第三級毒品數量非微，即遽認被告有何販賣第三級毒品營利之意圖或行為。
⒊綜上所述，遍觀卷存資料，並無任何人證或物證足資認定
被告持有毒品意在供販賣牟利之用或有何轉賣圖利之販賣意圖，亦無證據顯示被告曾有尋找買主之計畫或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為。從而，本案公訴人所舉各項證據，尚存有合理懷疑，不足使本院形成被告係基於販賣意圖而持有本案愷他命之確信，自難逕以意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩。公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，經本院於審理時當庭告知變更後之毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名，無礙於檢察官、被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使（見本院卷第51至56頁），爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
（三）至辯護人以被告係於警方搜索前主動交出毒品，而有自首適用云云，惟所謂「自首」，係以對未發覺之罪投案而接受裁判為要件，如案已發覺，縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例）。經查，本案係警方先接獲線報檢舉，於104 年
2 月2 日3 時30分許在被告新竹市○區○○路0 段000 號
2 樓之6 居所內查獲，有新竹市警察局第二分局刑事案件報告書存卷可憑（見偵卷第1 頁）。案發現場除被告外，另有杜卓軒、彭文瑩等共3 人，依被告於本院準備程序中自承：那時警方進來有看到我們正在施用毒品，滿屋子都是味道等語（見本院卷第16頁反面），可見上開時地為警搜索查獲時，員警依現場跡證顯可知悉被告及其他在場之人或單獨或共同持有第三級毒品罪嫌，縱被告主動交出第三級毒品愷他命，並於警詢時承認持有第三級毒品之行為，然此承認祇能認為係自白，不能認為自首，顯與自首要件不符，無從憑以減輕其刑，辯護人主張適用自首之辯解尚不可採。
（四）爰審酌被告持有扣案之第三級毒品愷他命時間短暫，然其明知第三級毒品愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之禁止，未經許可無故持有第三級毒品愷他命，且持有之第三級毒品合計純質淨重高達391.9009公克，若前開毒品流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，應予以嚴懲，惟念及被告就本案犯罪客觀事實於偵審時均坦承在卷，兼衡其自述高中肄業之智識程度，未婚、無子女，案發迄今從事漁工，月收入約3 、4 萬元（見本院卷第55頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。扣案之第三級毒品愷他命42包、愷他命23瓶（驗前總淨重398.1338公克、驗餘淨重39
7.9376公克、驗前總純質淨重391.9009公克），除鑑驗時用罄之毒品，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。
（二）另用以包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋42包、塑膠瓶23瓶及電子磅秤，均為被告所有之物，其中包裝袋、塑膠瓶具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，而電子磅秤係被告用以測量所持有之愷他命重量，自屬供被告本案犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 王子謙法 官 蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 李念純附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。