臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第129號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 林賢偉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第10796 號），本院判決如下：
主 文林賢偉犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林賢偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年9 月30日1 時與友人呂偉誌、陳柏仁、葉羿筠入住新竹市○區○○路0 段000 號「左岸旅館」506 號房後，至同日3 、4 時，在該房廁所內，無償轉讓約0.02公克之第三級毒品愷他命予呂偉誌施用1 次。嗣為警臨檢盤查時，在前開「左岸旅館」506 號房內查獲愷他命1 小包（淨重0.7957公克、驗餘淨重0.7926公克），因而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告林賢偉以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於本院準備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見本院104 年度訴字第129 號卷【下稱訴字卷】第9 頁背面至第10頁、第20頁背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院調查、準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第6 頁、第36頁至第38頁，本院104 年度他字第84號卷第25頁至第27頁、訴字卷第9頁至其背面、第20頁至其背面、第22頁至第23頁背面），核與證人呂偉誌於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第8頁至第10頁、第42頁至第43頁），且證人呂偉誌為警查獲後於103 年9 月30日所採尿液經送驗結果確呈愷他命陽性反應，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號B-192 【證人呂偉誌】）影本、詮昕科技股份有限公司103 年10月17日報告編號3A060242號（原樣編號B-19
2 ）濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份在卷可稽（見偵卷第46頁、第50頁），並有新竹市警察局第二分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局103 年11月20日案件列管編號00000000號執行違反毒品危害防制條例案件處分書影本各1 份、衛生福利部草屯療養院103 年11月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份、刑案現場照片12張附卷可參（見偵卷第11頁至第12頁、第13頁、第52頁之1 、第53頁、第14頁至第19頁），復有被告所有之第三級毒品愷他命1 包（淨重0.7957公克、驗餘淨重0.7926公克）、刮盤1 個、刮板
1 片扣案足資佐證，堪認被告所為之自白，確與事實相符。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠論罪罪名⒈毒品危害防制條例為藥事法之特別法，應優先適用：
①按管制藥品管理條例原名稱係麻醉藥品管理條例，乃於18年
11月11日制定公布，嗣於88年6 月2 日修正全文及名稱為管制藥品管理條例；毒品危害防制條例原名稱則係戡亂時期肅清煙毒條例，乃於44年6 月3 日經總統令制定公布，嗣於81年7 月27日修正公布名稱為肅清煙毒條例，再於87年5 月20日修正全文及名稱為毒品危害防制條例；藥事法原名稱係藥物藥商管理法，乃於59年8 月17日始經總統令制定公布，嗣於82年2 月5 日修正全文及名稱為藥事法，依上開立法歷程，固堪認管制藥品管理條例、毒品危害防制條例相對於藥事法均係屬於前法，且管制藥品管理條例亦制定在毒品危害防制條例之前。
②惟觀諸藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第1 條
原規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」顯然在藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定前關於藥物之管理，尚無規範，係迄至59年8 月17日始經總統令制定公布藥物藥商管理法為藥物之管理規範。
③又觀諸管制藥品管理條例之沿革，在藥事法修正前之原名稱
藥物藥商管理法制定前，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例第1 、2 條已明定「麻醉藥品之輸入銷售依本條例管理之」；「本條例稱麻醉藥品者指供醫藥用及科學用之鴉片嗎啡高根安洛因及其同類毒性物或化合物」。嗣該管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於31年8 月11日第1 次修正公布全文，修正後之第1 、2 條仍明定「麻醉藥品之輸入製造銷售購用及稽核依本條例管理之」；「本條例所稱麻醉藥品係指供醫藥及科學用之用劇烈毒性並能成癮之藥品其範圍包括左列各種一、鴉片類及其製劑。
二、印度大麻類及其製劑。三、高根類及其製劑。」又該管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於43年3月27日第2 次再修正公布全文，修正後之第1 、2 條仍明定「麻醉藥品之輸入製造銷售購用及稽核依本條例管理之」；「本條例所稱麻醉藥品係指供醫藥及科學用之劇烈毒性，並能感癮之藥品，其範圍包括左列各類：一、鴉片類及其製劑。二、大麻類及其製劑。三、高根類及其製劑。四、化學合成麻醉藥品類及其製劑。」揆諸前開管制藥品管理條例之立法沿革，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例已明定「藥品類」之「麻醉藥品」輸入、製造、銷售、購用、稽核悉依該條例管理之，顯然在藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定前，已先立法管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例以管理「藥品類」之「麻醉藥品」，惟此時尚無刑事處罰。
④又觀諸毒品危害防制條例之沿革，在藥事法修正前之原名稱
藥物藥商管理法制定前，毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例1 、2 條已明定「戡亂時期為肅清煙毒，防止共匪毒化，貫澈禁政，制定本條例」；「本條例稱煙者，指鴉片、罌粟、罌粟種子及蔴煙或抵癮物品；稱毒者，指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品」（同條例第5 條至第10條並明定販賣、運輸、製造、意圖營利提供場所供施打、意圖販賣而持有、施打、持有煙毒之刑事處罰），顯然毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例所指之「煙毒」即係前開43年3 月27日修正公布全文之麻醉藥品管理條例第2 條所指「鴉片類及其製劑、大麻類及其製劑、高根類及其製劑」之「麻醉藥品」，足見毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例係管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之特別法。（然迄至管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例於79年7 月
2 日修正公布增列第13條之1 對於非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定之前，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例尚無對該條例第2 條第4 款「化學合成麻醉藥品」之特別刑事處罰規定）。
⑤再對照藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第1 條
係規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定」；第4 條規定「本法所稱藥物，係指『藥品』及醫療器材」；第5 條則規定「藥品」之定義；第19條則明定「本法所稱麻醉藥品製劑，係指麻醉藥品經加工製成之一定之劑型，專供醫療及科學研究之者」，顯然藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法雖係制定在管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之後，係屬該2法之後法，且係藥物（指『藥品』及醫療器材）之專屬法規，然該藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時已明定本法所稱「藥物」係指「藥品」及醫療器材，並明定「藥品」之定義（第5 條參照），惟另以第19條定義「麻醉藥品」，顯然乃係因藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時已有專為管理「麻醉藥品」之專屬法規即管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例有效施行，故乃特別明定同法第5 條一般「藥品」以外之「特別藥品」「麻醉藥品」，而依前揭藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定時第
1 條之規定「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定」，則關於「麻醉藥品」之輸入、製造、銷售、購用、稽核等，自應優先適用管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例，易言之，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例即為藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法甚明。從而，藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法雖係制定在管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之後，然揆諸前揭說明，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例核係屬藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法，而毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例又係管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之特別法，故毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例當然係屬藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法之特別法，其理至明。
⑥再者，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例
於藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法制定後，歷經62年
6 月14日、68年4 月4 日全文修正，再於79年7 月2 日修正公布增列增列第13條之1 對於非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定，至此對於管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例所管理之「麻醉藥品」（如前述包括「煙毒」及「化學合成麻醉藥品」）即均有刑事處罰規定。
⑦再觀諸藥事法修正前之原名稱藥物藥商管理法於82年2 月5
日修正全文及名稱為藥事法，第1 條仍規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項」；第4 條仍規定「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材」；乃至於第
5 條仍規定「藥品」之定義；第11條則明白宣示配合管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例之規定，而明定「本法所稱管制藥品，係指包括依麻醉藥品管理條例管理之麻醉藥品及左列藥品」，更足堪認管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例仍係屬修正後之藥事法之特別法。
⑧又毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例
制定後，歷經81年7 月27日修正公布名稱為肅清煙毒條例，再於87年5 月20日修正全文及名稱為毒品危害防制條例，而將毒品之範圍擴大為「指具成癮性、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品與其製品』及『影響精神物質與其製品』」，並「依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級」，「毒品之分級及品項，得由行政院公告調整、增減之」，至醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之（第2 條參照），而將管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例所指之「麻醉藥品」（包括「煙毒」及「化學合成麻醉藥品」）及「影響精神物質」（包括麻醉藥品及影響精神物質之製品），定義為「毒品」，並予以分級規範及授權由行政院公告調整、增減毒品之分級及品項。嗣管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例亦配合上開毒品危害防制條例之全文修正（即將毒品之範圍擴大為「指具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」），並依該毒品危害防制條例修正「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」之意旨，乃於88年6 月2 日修正全文及名稱為管制藥品管理條例，並明定「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」；「本條例所稱管制藥品，係指下列藥品︰一、成癮性麻醉藥品。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。前項管制藥品限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理」，且「為醫藥及科學研究之目的，管制藥品管理局得使用經司法機關沒收之毒品」，並刪除原第13條之1 非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用麻醉藥品之刑事處罰規定（蓋已由毒品危害防制條例規範處罰），亦將管制藥品明確定義包括︰一、成癮性麻醉藥品。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。核管制藥品「成癮性麻醉藥品」及「影響精神藥品」即前揭修正後毒品危害防制條例所定義之毒品。揆諸前揭管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例修正前之原名稱戡亂時期肅清煙毒條例之修正沿革，管制藥品管理條例修正前之原名稱麻醉藥品管理條例經修正後，已將「管制藥品」範圍擴大為包含毒品即「成癮性麻醉藥品」及「影響精神藥品」在內之管制，惟管制範圍則限縮於「限供醫藥及科學上之需用」範圍，至授權由行政院公告調整、增減分級及品項屬於「麻醉藥品」及「影響精神物質」（包括麻醉藥品及影響精神物質之製品）之「毒品」，則專由修正後之毒品危害防制條例加以規範處罰，故修正後之毒品危害防制條例仍係修正後之管制藥品管理條例之特別法，且修正後之管制藥品管理條例仍係修正後之藥事法之特別法。從而，依此仍可推論修正後之毒品危害防制條例仍係修正後之藥事法之特別法⑨況再觀諸93年3 月30日修正公布之藥事法部分條文，其中第
1 條更明白規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」修正理由為「管制藥品管理條例業經修正施行，對於管制藥品之管理已有詳細規定，有關管制藥品之管理宜優先適用該條例之規定，爰修正第一項。」且同法第11條亦修正為「本法所稱管制藥品，係指管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品。」修正理由亦為「『麻醉藥品管理條例』業經總統令將名稱修正為『管制藥品管理條例』，並修正公佈全文，其第三條已就管制藥品有所定義，爰配合修正本條，使為一致。」此後，藥事法雖再經多次部分條文修正，然第1 、11條均未再有任何變動修正，顯然依93年3 月30日修正後之藥事法第1 、11條規定，更已明示管制藥品管理條例為藥事法之特別法，管制藥品管理條例有規定者，即應優先適用該條例之規定。據此，毒品危害防制條例係管制藥品管理條例之特別法，管制藥品管理條例又係藥事法之特別法，毒品危害防制條例自係藥事法之特別法。
⑩此外，觀諸92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第2
條第2 項規定「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級」，修正理由為一、我國現行成癮物質之管制係依據聯合國「一九六一年麻醉藥品單一公約」、「一九七一年影響精神物質公約」、「一九八八年禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」以規範麻醉藥品、影響精神物質公約，防止其流、濫用。我國雖非前開公約之締約國，惟毒品犯罪係萬國公罪，我國不能自外於國際社會，且現行『管制藥品管理條例』對於『管制藥品』係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致第四級『管制藥品』之刑事處罰付之闕如。為期符合國際公約之精神及與『管制藥品管理條例』互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。二、為因應新型態毒品之變化及適時調整毒品之分級，並兼顧行政程序及專業之判斷，爰將毒品之分級及品項之檢討調整，明定由法務部及行政院衛生署組成審議委員會定期檢討，如有調整之必要時，即報由行政院公告調整、增減之。另「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。」「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」毒品危害防制條例第1 條、第2 條第1 、4 項亦分別定有明文。由此更足顯示毒品危害防制條例確係屬管制藥品管理條例之特別法。據此，我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4 項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」規定訂定，兩者為相配套之法律，管制藥品分四級，權責機關為行政院衛生署，而毒品分三級管理，權責機關為法務部，其前三級之分級、品項相同（註），其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品。故機構、業者或使用管制藥品人員須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得合法從事管制藥品之輸入、輸出、販賣、購買、使用等業務，否則將以「毒品危害防制條例」論處。愷他命（Ketamine）於90年8 月7 日係屬藥事法所規範之藥品，惟非屬化學合成麻醉藥品。另行政院分別依「毒品危害防制條例」第2 條第3 項及「管制藥品管理條例」第3 條第
2 項之規定，於91年1 月23日台91法字第0000000000號將愷他命（Ketamine）公告為第三級毒品，並於91年2 月8 日台衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品。本案愷他命（Ketamine）案件如係發生於00年0 月0 日，係屬行政院公告其為第三級毒品前，其是否為偽藥或禁藥，應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，除非其能證明與行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品許可證相同（含品名、成分、含量、製造廠等）者，得不屬禁藥或偽藥外，其餘未經核准，擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2 款之禁藥或同法第20條第1 款之偽藥；倘係發生於行政院公告其為第三級毒品後，除非其能證明係依照「管制藥品管理條例」之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以「毒品危害防制條例」論處。管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局發92年7 月11日管證字第0000000000號函釋亦有明白相同之見解可稽。觀諸上開函釋，確已明白闡明管制藥品管理條例確係藥事法之特別法，而毒品危害防制條例又為管制藥品管理條例之特別法。因此，愷他命（Ketamine）於91年1 月23日公告為第三級毒品及於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品前固係屬藥事法所規範之藥品，且非屬化學合成麻醉藥品之管制藥品，其是否為偽藥或禁藥，固應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，然經公告為第三級毒品及第三級管制藥品後，則應視其倘係供為醫藥或科學上之需用，應依照「管制藥品管理條例」之規定處理外，倘係非法，則應以「毒品危害防制條例」論處（至於如係非屬「毒品」之「管制藥品」，且非供為醫藥或科學上之需用，因管制藥品管理條例未有偽藥或禁藥之刑事處罰規定，則應視是否為偽藥或禁藥，而仍應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，乃屬當然）。此觀管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月22日管證字第0000000000號函亦再次釋明：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」管制藥品管理條例第1 條亦定有明文。而我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2 條第4 項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」規定制定，兩者為相配套之法律，「其合法者（合於醫藥及科學上需用），為管制藥品，否則即為毒品。」甚且，管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局91年10月9 日管證字第110352號函更再明白闡：「FM2 鎮定劑如供醫藥或研究之用，係屬第三級管制藥品，用於其他用途則屬第三級毒品。又參照管制藥品管理條例第16條第1 、2 項規定，藥局領有管制藥品登記證方得購買管制藥品；藥商領有管制藥品登記證方得販賣管制藥品，故藥局無論領有管制藥品登記證與否，均不得販賣管制藥品，違反者則涉及毒品或偽禁藥品案件。依法津之競合關係，應先適用毒品危害防制條例相關規定處辦，在毒品危害防制條例無相關現定可適用情形下，方有藥事法偽禁藥品相關規定之適用」等情明確。因之，依「毒品危害防制條例」第2 條第4 項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，故合於醫藥及科學上需用者，須依藥事法及管制藥品管理條例等相關規定經營使用，始為管制藥品，否則即屬毒品危害防制條例所稱之毒品範疇等情，乃迭經管制藥品管理條例主管機關行政院衛生署管制藥品管理局一再闡明（參98年9 月10日管證字第0000000000號函釋）。凡此，在在均足堪認管制藥品管理條例確係藥事法之特別法，而毒品危害防制條例又為管制藥品管理條例之特別法。
⑪綜據上述，毒品危害防制條例確為藥事法之特別法，自應優
先適用，被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，即應依毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪處斷，而無適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷之餘地。
⒉第按，愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8
日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】92年7 月11日管證字第0000000000號函可資參照）。查被告所犯本案轉讓第三級毒品犯行之愷他命，原係扣案毒品之一部，業經被告自承在卷（見訴字卷第22頁背面至第23頁），而扣案之毒品送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院10
3 年11月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（見偵卷第53頁）。又，被告雖於警詢中供承：伊是於103年9 月27日3 、4 時在中華路上好樂迪KTV 向1 名不知名人士以新臺幣（下同）2,000 元購買5 公克等語（見偵卷第6頁背面），惟該不明人士之愷他命來源為何，卷內既無檢察官囑警追查之相關事證，尚難僅憑該等愷他命幾經轉手或在外流通，即逕認確屬未經核准擅自製造之偽藥，是其起訴書認其確屬偽藥，應有誤會。又，藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。查被告並無藥學的背景，已據被告供述在卷（見訴字卷第23頁背面），且衡諸一般社會經驗，一般人實難以想像會將愷他命視為藥品，更遑論將毒品及藥品混為一談，而被告甫年滿24歲，非但難期其知悉愷他命係可供為合於醫藥或科學上需用之藥品，尤難期其知悉何謂禁藥、偽藥。據此，被告無償轉讓愷他命予證人呂偉誌，顯然並非作為藥品使用，尚無藥品之認知，乃純粹係轉讓供作毒品施用，自難認被告有違反藥事法第83條第1 項明知而轉讓偽藥之主觀意思，應認僅有違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品之故意。從而，本件既乏積極證據足證被告所轉讓之愷他命係偽藥，亦未有相關證據證明被告對此有所認識，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩。起訴書認被告明知愷他命為偽藥，因認被告轉讓愷他命予證人呂偉誌，亦應論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，即有未合。
⒊揆諸前揭說明，核被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第
3 項轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為係另犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，尚有未恰，惟公訴意旨認此部分乃與被告所犯之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪係屬法規競合關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。㈡又毒品危害防制條例並未處罰單純持有第三級毒品之行為，
故被告轉讓第三級毒品之行為自不生持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就轉讓第三級毒品之犯行，已迭於警詢、偵查中及本院調查、準備、審理程序中均自白不諱，已如前述，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應依法減輕其刑。
㈣量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長他人沉迷毒癮，所為固應予非難，惟念及其前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見訴字卷第25頁至其背面），素行尚可，且犯後均坦承犯行，且係基於朋友間情誼，始無償轉讓毒品予已有施用毒品慣行之友人施用，主觀惡性尚非重大，及其轉讓毒品之數量非鉅，危害情節非重，兼衡其自承高中畢業之智識程度、現為臨時粗工，月收入約為3 萬元、現未與家人同住之家庭生活、經濟狀況（見訴字卷第23頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收
扣案之第三級毒品愷他命1 包（淨重0.7957公克、驗餘淨重
0.7926公克）、刮盤1 個、刮板1 片固均係被告所有，惟均係被告自己施用第三級毒品愷他命所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第9 頁背面、第21頁），是非供被告轉讓第三級毒品犯罪所用或犯罪預備之物，更非因犯罪所生或所得之物，亦非違禁物，自無從於本案為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第七庭審判長 法 官 林惠君
法 官 李政達法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 劉雅文