臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度簡上字第115號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 李國華上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院中華民國105 年8 月24日105 年度審簡字第469 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第588 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李國華意圖為自己不法之所有，於民國104 年6 月10日凌晨
0 時36分許，於新竹縣○○鎮○○路○○號之泡泡屋自助洗衣店內，徒手竊取杜翎嘉所有放置於該店洗衣機內洗滌之內褲
3 件、內衣1 件（價值約新臺幣（下同）1,800 元）得手後，隨即逃離現場。嗣經杜翎嘉報警處理，並經警調閱現場監視錄影畫面，循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及檢察官於本院審理程序中，對於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及檢察官於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不有可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件之證據及理由：訊據被告李國華於本院調查程序、準備程序及審理中，對於前揭事實均坦承不諱（見本院105 年度審他字第53號卷第16至17頁，本院105 年度簡上字第115 號卷【下稱本院卷】第30至33頁、第48至54頁），核與證人即被害人杜翎嘉於警詢中之證述內容大致相符（見104 年度偵字第7978號卷【下稱偵卷】第6 至8 頁），並有現場監視錄影光碟及翻拍照片6張等附卷可稽（見偵卷第10至11頁及後附證物袋），足認被告之任意性自白應與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告李國華所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
㈡原審以被告犯竊盜罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第
42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告竊取他人財物，應予責難，惟考量被告犯後終能坦承犯行之態度、犯罪動機、行竊之手段尚屬和平，且所竊之財物價值非鉅，暨其高中肄業之智識程度等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修正理由參照），修正後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。準此，本案未扣案之被告所竊得之內褲3 件、內衣1 件為犯罪所得，應依現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴理由略以：本案被告之犯罪所得即係失竊物內褲
3 件、內衣1 件，尚未實際發還於被害人，法院判決應針對該等物品宣告沒收，因該物品尚未確定是否已滅失，判決主文固得加上「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」等「條件句」，然非謂法院即可因此對其價額不做認定，否則執行時將無所依據。本案非不能以詢問告訴人、被告意見或訪價之方式計算本案未扣案之內褲3 件與內衣1 件之價額，法院本得依職權調查、估算該物品之價額，此與被害人及被告之財產權保障關係重大，應有於審判程序查明之必要，且追徵之價額應於判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。本案原審判決漏未調查、認定未扣案失竊物之追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決等語。
㈡惟按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規
定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之」、「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義」，據此可知，為避免刑事被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應將屬於犯罪行為人所有的犯罪所得予以沒收；而得予以追徵其替代價額的情況，原則上必須限於因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，始得為之。又新法關於犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍及價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義，若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額，反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意，因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷，從而，法院在裁判主文諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（臺灣高等法院105年度法律座談會刑事類提案第1號法律問題參照）。
㈢次按，刑法本次修正係將沒收重新定性為「刑罰及保安處分
以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。
復按，罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。再按，查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470 條、第471 條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵之價額云云，與前揭法律規定不符，實不足採。
㈣又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得
以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1項定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。而犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470 條、第471 條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 之規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。從而，檢察官前開上述理由，顯有誤會，洵難堪採。㈤揆諸上揭說明，原審判決諭知就該未扣案之內褲3 件、內衣
1 件諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不當或違誤，檢察官執此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 王碧瑩法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 陳家欣