臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度簡上字第28號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳隆斌上列上訴人因被告犯侵占案件，不服本院中華民國105 年1 月11日104 年度審簡字第491 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵緝字第398 、399 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳隆斌犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳隆斌因知悉友人陳義麟欲購車，遂介紹陳義麟向址設新竹市○○路○段○○號之「小林車行」業務蔡哲宇購車，陳義麟於民國103 年12月間以新臺幣（下同）28萬元向「小林車行」購得車牌號碼0000-00 號自用小客車；陳義麟後因故欲解除買賣契約，遂於103 年12月17日上午10時許，在新竹市○○路及武陵路交岔路口之「全球眼鏡行」前，交付25萬元予陳隆斌，委託陳隆斌將25萬元轉交予蔡哲宇以解除買賣契約，詎陳隆斌竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將上開25萬元予以侵占入己，且挪為他用。嗣因陳義麟察覺有異，向蔡哲宇求證發現蔡哲宇未收到上開款項，始悉上情。
二、案經陳義麟訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第45
5 條之1 第3 項亦有明定。本件被告陳隆斌經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，且經拘提未果，此有本院送達回證
2 份、刑事報到單、新竹市警察局105 年7 月19日竹市警刑字第1050024301號函及所附拘提報告書、苗栗縣警察局苗栗分局105 年7 月19日栗警偵字第1050018747號函及所附拘提報告書、戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果及臺灣高等被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院105 年度簡上字第28號卷【以下簡稱簡上卷】第35、36、38頁、第42至50頁、第52、53、60頁），按上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決，合先敘明。
二、被告於警詢、檢察事務官偵詢中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官於本院準備程序及審理中均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見104 年度偵緝字第399 號卷【下稱399 號偵緝卷】第6 至8 頁），核與證人即告訴人陳義麟警詢及偵查中之指述大致相符（見104年度他字第271 號卷【下稱他字卷】第23至26頁、第47頁，
104 年度偵字第3491號卷【下稱3491號偵卷】第3 至5 頁、第6 頁、第46至52頁、第73至75頁），並有告訴人陳義麟新竹武昌街郵局存摺內頁2 張（見399 號偵緝卷第10至11頁）附卷可稽，堪認被告前揭自白確與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告前揭侵占犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。原審認被
告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法於104 年12月17日修正第2 條第2 項，並增訂第38條之1 ，另刑法施行法亦同時增訂第10條之3 ，規定104 年12月17日修正之刑法條文自105 年7 月1 日起施行。是本件被告侵占告訴人所交付之25萬元自屬於被告之犯罪所得，自應依105年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1 第1 項及第3 項之規定，就犯罪所得25萬元宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決未及適用上開條文而為沒收及追徵價額之諭知，尚有未洽。
㈡檢察官雖以被告未與告訴人達成和解，且侵占金額高達25萬
元，原審判處之刑度易科罰金後僅15萬元（上訴書誤載為18萬元），難認原審判決合法妥適為由，提起上訴。惟按「量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照），是刑罰之裁量，為事實審法院之職權，除有逾越法定刑度而為刑之宣告，或恣意濫用刑罰裁量權致量刑結果顯有失出或失入等情形外，要難遽指為違法或不當。原審於量刑時已經審酌被告之行為動機、未與告訴人和解及尚未賠償告訴人損害之狀況、犯罪手段、犯後態度等一切情狀而量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，原審量刑並未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。原審經調查審理後，認被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，檢察官之上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告陳隆斌時值青年，身強體壯，具有謀生能力，本
應知端正行止，竟不思以正當途徑獲取所需財物，且於明知係受友人委託代為交付金錢以解除契約情況下，竟僅因一己之私，即侵占他人財物，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，惟念及其犯後於偵查中坦承犯行不諱，態度尚可，然尚未與告訴人達成和解或調解，亦尚未賠償告訴人所受之損害，兼衡其犯罪手段尚屬平和，告訴人所受損害為25萬元等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣沒收：
被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，且於修正後刑法第2條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。本案告訴人陳義麟交付予被告之25萬元，既為被告所侵占且挪為他用，顯屬被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，復因該25萬元並未扣案，爰併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應行刑事訴訟法第371 條、第455 條之第1 項、第3項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳健順
法 官 王碧瑩法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 陳家欣附錄本案論罪科刑法條：
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。