臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第440號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 謝丁玄
李孝琴上列被告等因詐欺取財等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2980號、6940號、11648 號、105 年度偵字第520 號、第1794號、105 年度偵緝字第143 號 ），本院判決如下︰
主 文謝丁玄共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月。又共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
李孝琴共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝丁玄、李孝琴其餘被訴部分無罪。
事 實
一、謝丁玄與蔡耀宗（經本院以106 年度竹簡字第283 號判決確定）意圖營利，共同基於聚眾賭博及提供賭博場所之犯意聯絡，以新竹市○○路○○○ 號5 樓之租屋處作為賭博、電腦主機架設場所，自民國103 年某日起至104 年1 月15日遭查獲為止，代理九州娛樂城賭博網站簽賭及經營台灣今彩539 、台灣大樂透、香港六合彩及運動彩券賭博等供賭客簽賭牟利。賭博方式為賭客以傳真或LINE通訊軟體向謝丁玄、蔡耀宗確認後下注，由謝丁玄、蔡耀宗將下注內容輸入九州娛樂城賭博網站內，或轉向上游組頭簽賭，台灣今彩539 之2 星彩簽1 組新臺幣（下同）74元，簽中彩金5,200 元，3 星彩簽
1 組64元，簽中彩金52,000元，4 星彩簽1 組56元，簽中彩金85萬元；台灣大樂透及香港六合彩之下注金額及中獎彩金金額為2 星彩1 組74元，簽中彩金為5,700 元，3 星彩簽1組65元，簽中彩金57,500元，4 星彩簽1 組60元，簽中彩金80萬元，運動彩券下注金額及中獎彩金金額為下注最低金額
100 元，中獎金額為93至95元不等，最高金額單注單對5 萬元，若未簽中簽注金額由組頭即謝丁玄、蔡耀宗贏得。嗣許新春（經本院以106 年度簡上字第62號案件審理中）於104年1 月13日向謝丁玄、蔡耀宗簽賭台灣大樂透，當期中獎獎金高達3,561 萬6,300 元，因謝丁玄、蔡耀宗無法全額賠付，而暫由謝丁玄及蔡耀宗簽發如附表所示鉅額本票賠付，然因蔡耀宗懷疑謝丁玄、李孝琴與許新春聯合向其詐賭，乃報警經警通知謝丁玄、許新春等人到案詢問，並自許新春處扣得如附表所示本票9 張，始循線查悉上情（所涉詐賭之詐欺取財部分另為不起訴處分）。
二、謝丁玄、李孝琴為男女朋友關係。謝丁玄、李孝琴均明知星鑽公關公司未經設立登記，不得以星鑽公關名義經營業務或為其他法律行為，仍基於以未經設立登記公司經營業務為其他法律行為之犯意聯絡，自103 年10月某日起至104 年1 月15日遭查獲為止，以上開北大路237 號5 樓租屋處為公司辦公室，另以星鑽公關公司名義印製名片，以規劃及舉辦派對為由向報名者收取費用，並與旅館、網路業者訂定契約，對外營業，實際為法律行為。
三、案經蔡耀宗訴由新竹市警察局第一分局報告、黃婉欣訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、本件被告謝丁玄、李孝琴於警偵時之供述，被告謝丁玄、李孝琴並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告謝丁玄、李孝琴未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。
三、本件其餘非供述證據部分，被告謝丁玄、李孝琴並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實一部分，業據被告謝丁玄於本院審理時坦承不諱（本院卷一第200 頁；本院卷二第76至77頁），核與同案被告蔡耀宗、許新春、證人李孝琴、李祐誠（起訴書誤載為李佑誠，應予更正）、楊文邵（起訴書誤載為楊文紹，應予更正）、楊凱迪於警詢或偵訊之證述相符（第2980號卷第14至29頁、第138 至139 頁、第156 至158 頁、第164 至166頁、第184 至185 頁、第199 至202 頁；偵字第1168號卷第11至14頁；偵字第1794號卷第114 至115 頁；他字第750 號卷第93至94頁；本院卷第71至89頁），並有新竹市警察局第一分局104 年1 月15日之扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、簽單影本1 張及本票影本9 張、網路簽賭會員資料1 份、許新春之LINE對話紀錄1 份、現場照片17張附卷可稽（偵字第2980號卷第38至42頁、第44至64頁、第71至79頁、第82至83-1頁）。足認被告謝丁玄此部分之自白應與事實均相符，堪予採信，被告謝丁玄此部分犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、上開犯罪事實二部分，業據被告謝丁玄、李孝琴於本院審理時坦承不諱（本院卷一第200 至201 頁；本院卷二第76至77頁），核與證人蔡耀宗於偵訊時之證述相符（他字第750 號卷第35至37頁），復有星鑽公司收費標準、押金收款紀錄單、助理及業務之工作內容暨薪資單共1 份、星鑽公司之相關廣告資料及薇閣公司收據共1 份、星鑽公司與翔網公司之網路架設約定書等文件1 份、星鑽公司之會議紀錄、記帳表等會計文件、及房屋租賃契約書共1 份在卷可參（偵字第1795號卷第29至92頁、第99至114 頁）。足認被告謝丁玄、李孝琴之自白應與事實均相符，堪予採信，此部分事證明確，被告謝丁玄、李孝琴犯行均堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，非以有形空間供公眾出入者為要件，祇須提供特定處所或聯繫賭博意思之空間供人從事賭博行為即可，以當下科技發達程度觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，核亦與刑法第268 條之「提供賭博場所」之意相符，是以傳真、電話或網際網路等簽注方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214 號、94年度臺非字第108 號判決參照）；而所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。核被告謝丁玄就犯罪事實一所為，係犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）次按我國就法人資格之取得，係採登記要件主義，公司法對於公司之種類、各類公司設立之要件、應登記之事項、公司對外業務之限制、負責人及股東之權利義務、變更登記或解散之程序等事項，均有明確具體之規範，其目的無非係基於公共利益之考量，故由政府機關對於公司之成立及治理為一定之介入，以保障交易安全及金融秩序。蓋公司經設立登記後，即成為社團法人而取得獨立之法人格，得單獨以公司之名義對外行使權利負擔義務，與自然人無異，是考諸公司法第19條之規範目的，即係為確保市場上之交易秩序，並釐清責任歸屬，以免有人利用公司得具有獨立權利能力之特性，假借公司名義與交易相對人締結契約，造成法律行為主體之混淆，進而危害社會之交易安全，是以，立法者一概不容許個人假借尚未設立登記公司之名義，對外進行營業或其他法律行為，此由立法者對於違反此規定之人課以嚴格之民刑事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱可窺知，以藉此維護社會大眾之交易安全及對於公司名稱所表徵意涵之信賴。查被告謝丁玄、李孝琴均明知星鑽公司尚未完成公司設立登記，竟以上開公司代表之名義經營業務，並與他人締結契約，自屬違反公司法規定。是核被告謝丁玄、李孝琴就犯罪事實二所為，均係違反公司法第19條第1 項未經公司設立登記，不得以公司名義經營業務或為法律行為之規定，應依同條第2 項前段論處。
（三）集合犯：按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本件被告謝丁玄自103 年某日起迄至104 年1 月15日為警查獲時止，係基於共同營利、賭博意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。
（四）被告謝丁玄就上開普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，與同案被告蔡耀宗有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。被告謝丁玄、李孝琴就上開違反公司法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。被告謝丁玄所犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪等3 罪間，均係基於同一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告謝丁玄就前開意圖營利聚眾賭博罪、違反公司法第19條第1 項之罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告謝丁玄前有詐欺取財、恐嚇取財、賭博等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行不良，竟仍不思悔改，猶未循正當途徑獲取財物，為一己之私夥同同案被告蔡耀宗共同經營地下簽賭站並聚眾賭博，助長社會投機風氣，危害社會秩序及善良風俗，兼衡經營賭博時間甚長，侵害之法益重大，所為實屬不該；又被告謝丁玄、李孝琴均明知星鑽公司未經設立登記，竟以上開公司名義對外經營業務，並為法律行為，且其所為之營業及法律行為，遊走於法律邊緣，從事涉嫌非法行為，致生犯罪之虞，並破壞主管機關對於公司管理之正確性，且足以造成交易秩序之危害，所為亦值非難，惟念及被告謝丁玄、李孝琴犯後承認犯行之態度、被告謝丁玄大學肄業之智識程度、從事房地產二胎仲介之工作狀況、與父母、姊姊、2 名子女同住、離婚之家庭生活狀況；被告李孝琴高中肄業之智識程度、無業、離婚與2 名子女同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李孝琴之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表所示之物，業經被告謝丁玄、同案被告蔡耀宗移轉所有權與同案被告許新春所有，已非被告謝丁玄所有之物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：緣林宗慶於103 年8 月間某日，在新竹市某處，因缺錢花用，明知並無友人需繳納酒駕罰款，竟向黃婉欣詐稱：需借款10萬元清償友人酒駕罰款為由，使黃婉欣陷於錯誤而同意借款，並由林宗慶帶同黃婉欣前往新竹市○○路永信當鋪（起訴書誤載為永興當鋪），以黃婉欣名下之車牌號碼0000-00 號自用小客車貸得現金10萬元，而於同日如數借予林宗慶上開款項（林宗慶涉犯詐欺取財部分另行審理）。旋被告李孝琴、謝丁玄於103 年9 月29日，在星鑽公司內，以協助告訴人黃婉欣清理含上述當鋪借款之債務為由，由被告謝丁玄介紹告訴人黃婉欣前往訴外人陳建瑋所經營位於新竹市○○街○○○ 號之日盛當鋪辦理不動產質押借款，由被告李孝琴攜告訴人黃婉欣與其姊黃靜怡與陳建瑋洽談後，再由被告李孝琴陪同告訴人黃婉欣與其姊黃靜怡與陳建瑋於同年9 月30日，在新竹縣湖口鄉新湖地政事務所，以將其等名下共有位於新竹縣○○鄉○○○街○○○ 號5 樓之2 之房地，向該當鋪借得80萬元，在場之被告李孝琴旋向告訴人黃婉欣陳稱：可將借得款項交予其與被告謝丁玄代為處理債務云云，告訴人黃婉欣即當場交付80萬現款予被告李孝琴，並與被告謝丁玄前往永信、陽信當鋪清償25萬元債務，取回告訴人黃婉欣車牌號碼000-0000號、3993-WT 號自用小客車，詎被告謝丁玄、李孝琴因協助告訴人黃婉欣清理債務而持有上開不動產借款餘款55萬元，竟基於以易持有為所有之犯意聯絡及行為分擔，將上開55萬元據為己有，迄未返還。因認被告謝丁玄、李孝琴所為涉犯刑法第335 條之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告謝丁玄、李孝琴涉有刑法第335 條之侵占罪嫌，無非係以（一）被告2 人之供述、（二）同案被告林宗慶之供述、（三）證人黃婉欣之證述、（四）證人黃靜怡之證述、（五）證人陳建瑋之證述、（六）協議書、不動產使用權切結書、無訂立租賃切結書、80萬元之本票、土地預告登記同意書、及登記清冊各1 份、（七）告訴人黃婉欣與被告林宗慶、被告李孝琴之LINE對話紀錄各1 份等為其主要論據。
五、訊據被告謝丁玄、李孝琴均堅持否認有何侵占之犯行，被告謝丁玄辯稱：其僅介紹當舖資訊予告訴人黃婉欣，並無參與點當之行為，亦無取走55萬元等語；被告李孝琴則辯稱：其僅陪同告訴人去抵押前開房地，並無取走55萬元等語。經查：
（一）告訴人黃婉欣為借款10萬元予同案被告林宗慶，於103 年
8 月29日前之某日，與同案被告林宗慶至永信當鋪，以告訴人黃婉欣所有車牌號碼0000-00 號自用小客車貸得10萬元，並交付同案被告林宗慶；被告李孝琴、謝丁玄於103年9 月29日，以協助告訴人黃婉欣清理含上述當鋪借款之債務為由，由被告謝丁玄介紹告訴人黃婉欣至訴外人陳建瑋所經營位於新竹市○○街○○○ 號之日盛當鋪辦理不動產質押借款，由被告李孝琴協同告訴人黃婉欣與其姊黃靜怡與陳建瑋洽談後，再由被告李孝琴陪同告訴人黃婉欣與其姊黃靜怡與陳建瑋於同年9 月30日，在新竹縣湖口鄉新湖地政事務所，以將其等名下共有位於新竹縣○○鄉○○○街○○○ 號5 樓之2 之房地，向該當鋪借得80萬元等情，業據證人黃婉欣、黃靜怡、陳建瑋於警詢或偵訊及本院審理時證述明確（他字第10號卷第3 至8 頁、第24至29頁、第85至91頁、第92-1至94頁；偵字第520 號卷第28頁、第35至37頁、第39頁；本院卷一第202 至256 頁），並有協議書、不動產使用權切結書、無訂立租賃切結書、80萬元之本票、土地預告登記同意書、及登記清冊各1 份在卷可綦（他字第10號卷第32至38頁），故此部分事實堪以認定。
則被告2 人是否構成此部分侵占犯行，首應審究者為被告
2 人是否確曾收受持有告訴人黃婉欣所貸得之80萬元。
（二）據證人即告訴人黃婉欣於偵訊時證稱：被告李孝琴建議其拿房子貸款，被告謝丁玄介紹新竹市○○街○○○ 號之當鋪，以其與黃靜怡共有之房屋抵押貸款80萬元，在新竹縣湖口鄉之地政事務所辦理抵押登記後取得80萬元，其與黃靜怡、被告李孝琴要離開時，被告李孝琴從其與黃靜怡手中將80萬取走，表示要幫其等還債，當日下午被告李孝琴帶其等去新竹陽信當舖還15萬元、永信當舖還10萬元，剩餘55萬元遭被告李孝琴拿走，表示要幫忙處理其所欠之債務，（後改稱）103 年9 月中，被告李孝琴在北大路之公司向其及黃靜怡表示這55萬元要拿去放款，拿回之利息要去還房子之借款，1 週後被告李孝琴要其向黃靜怡表示55萬元都拿去還其積欠之債務，其也不知被告李孝琴說的是哪筆債務等語（他字卷第5 至7 頁）；於檢察事務官詢問時證稱：被告謝丁玄、李孝琴至新竹市○○路陽信當鋪還15萬元，新竹市○○路永信當鋪則是其與黃靜怡、被告李孝琴去還10萬元，80萬元貸款下來後就一直在被告李孝琴手中，其不知剩下之55萬元，被告李孝琴拿去做什麼等語（他字卷第24至25頁）；於本院審理時證稱：當初被告李孝琴建議其拿房子貸款，被告謝丁玄介紹其至育德街之日盛當鋪以房子抵押借款，其至當鋪借款前，本來預計要借45萬元用來還遠東商銀之借款25萬及2 台車貸款各10萬元，但被告李孝琴沒有先問過其意見，至當鋪一開口就表示要借100 萬元，但當鋪只同意借80萬元，辦理前開房屋抵押貸款時，被告謝丁玄無在場參與，只有其與黃靜怡、被告李孝琴在場，係陳建瑋親手將80萬元交給其，但其等要離開時，因被告李孝琴背1 個黑色大包，表示錢放伊那，自其手中將80萬元取走，當日下午被告李孝琴帶其與黃靜怡去永信當鋪還10萬元，只還這1 家，隔沒多久，其一直向被告李孝琴表示還有一家當鋪借款15萬還沒還；其會讓被告李孝琴自其手中將80萬元取走，是因為被告李孝琴表示會幫其拿去還款，被告李孝琴表示剩下55萬元可以拿去放款，放款回收之錢就能拿去還房屋之貸款，其並無同意，但被告李孝琴不返還剩餘之55萬元等語（本院卷一第202至237 頁）。觀之證人黃婉欣前開證述，其既僅需還款45萬元，為何任由被告李孝琴以其所共有之房屋抵押而借款80萬元之源由交代不清，當鋪人員陳建瑋既將80萬元交其手中，為何其任由被告李孝琴恣意自其手中取走該80萬元，且取走該80萬元之用途為何，究竟係還款抑或放款前後供述不一，若為還款，還何筆款項其也不清楚，對於貸得80萬元當日其與被告李孝琴、黃靜怡究竟還2 家當舖之借款，抑或1 家當舖之借款所述亦前後矛盾，故其所述是否真實，並非無疑。
（三）另證人黃靜怡於檢察事務官詢問時證稱：被告李孝琴要其拿房屋權狀向地下錢莊借款，103 年9 月29日被告李孝琴帶其、黃婉欣至新竹市○○街之地下錢莊向陳建瑋借款80萬元，翌日，其與黃婉欣、被告李孝琴在新竹縣湖口鄉之地政事務所向陳建瑋借款80萬，並辦理抵押登記，陳建瑋將80萬元交給其、黃婉欣及被告李孝琴點收，被告李孝琴表示要幫黃婉欣還債，就從其等手中拿走80萬元並放在黑色包包中，當日下午其與黃婉欣、被告李孝琴、謝丁玄一起至新竹市○○路之永信當鋪還10萬元，剩下支錢都遭被告李孝琴拿走等語（他字卷第85至86頁）；於本院審理時證稱：因黃婉欣車貸之債務，被告2 人建議將其與黃婉欣共有位於新竹縣○○鄉○○○街○○○ 號5 樓之2 房屋辦理貸款，否則黃婉欣會信用破產，其不得已才同意，當時其不知黃婉欣負債金額，也不清楚房屋能貸多少錢，其與被告李孝琴、黃婉欣一起去當鋪及地政事務所辦理貸款，在地政事務所辦完抵押登記後，陳建瑋將80萬元先放在桌上，其等3 人都有拿起來點，點完後，被告李孝琴向其與黃婉欣表示因其等要工作，伊幫忙還錢，黃婉欣便將80萬元裝袋後交給被告李孝琴，其等3 人就回星鑽公司與被告謝丁玄會合，再去當鋪還車子之貸款，其與黃婉欣沒有看到被告李孝琴向被告謝丁玄表示有拿到80萬元等語（本院卷一第239 至256 頁）；衡情，房屋貸款需以房屋作為抵押登記，一般人對於此類貸款均較為謹慎，於貸款前多已確定要借貸之金額，然觀之證人黃靜怡之前開證述，其就黃婉欣所欠之借款金額為何及欲以房屋貸款多少金額均不清楚，顯與常情不符；且證人黃靜怡前開證述就當日80萬元係從黃婉欣手中遭被告李孝琴取走，抑或自其與黃婉欣手中遭被告李孝琴取走，以及當日下午被告謝丁玄是否有一同至當鋪還款，而還款之當鋪家數與黃婉欣之前開證述均不相符，其所證是否真實，亦非無疑。
（四）況證人陳建瑋於偵訊及本院審理時證稱：其係透過中人張益彰介紹有一個案子需要借貸，其透過張益彰拿到房地謄本後，先送估價，估完認為有殘值，便請中人傳達對方需準備之資料與對方相約在地政事務所，當日黃婉欣、黃靜怡與被告李孝琴一起至地政事務所，該3 人並未去過其所經營當鋪，其等第一次見面就是在地政事務所，辦理抵押設定完畢後，因該3 人坐在同一張桌子，其將80萬元放在桌上，讓該3 人點錢，其沒看到80萬元最後係何人收走；其不認識也沒見過被告謝丁玄等語（他字卷第176 至177頁；本院卷一第256 至262 頁）。證人陳建瑋證述之借貸過程，是否有先至日盛當舖洽談，抑或直接在地政事務所洽談並辦理貸款一事，與證人黃婉欣、黃靜怡之前開證述亦不相符。且依前開證人黃婉欣、黃靜怡及陳建瑋之證述，均無證明被告謝丁玄曾持有該筆80萬元之現金，自無法認定被告謝丁玄有侵占55萬元之情事；而證人黃婉欣、黃靜怡雖證稱該80萬元最後係遭被告李孝琴取走，然證人黃婉欣、黃靜怡前開證述已有多處前後不符，互相矛盾之處，已如前述，而黃婉欣係本件之告訴人，其所為之證述自然對被告李孝琴不利，而證人黃靜怡係黃婉欣之姐，其所為之證述亦有迴護黃婉欣之可能性。再者，觀之證人陳建瑋前開證述在地政事務所辦理上開房屋抵押貸款時，黃婉欣、黃靜怡均有拿到該80萬元，其未見到該80萬元最後係由被告李孝琴取走，自無法以證人陳建瑋之前開證詞對被告李孝琴為不利之認定，且本件所抵押貸款之房屋係告訴人黃婉欣及黃靜怡所共有，而貸得之80萬元一開始係在告訴人黃婉欣之手中，業經黃婉欣證述如前，則黃婉欣既已取得該80萬元，為何無故將該80萬元交給被告李孝琴，縱如黃婉欣、黃靜怡所稱因被告李孝琴表示要幫其等償還剩餘借款，然當日黃婉欣、黃靜怡既已與被告李孝琴一同至
2 間當鋪返還所積欠之共25萬元後，為何又要將剩餘之55萬元交與被告李孝琴；且黃婉欣、黃靜怡若真要委請被告李孝琴代為還款，渠等僅需將還款之金額交付被告李孝琴即可，為何一次交付80萬元；再者，黃婉欣、黃靜怡既可請假辦理房屋抵押貸款，亦可請假自行還款，為何要將如此大筆之金額隨意交與被告李孝琴，且亦無簽立任何交付之字據做為佐證，是證人黃婉欣、黃靜怡之前開證述顯與常情相違，亦無法據此認定被告李孝琴有取走該55萬元餘款之事實。故公訴人所提之證據既無法使本院認定被告謝丁玄、李孝琴有持有55萬元之情事，自不該當侵占之犯行。
六、綜上所述，此部分公訴人雖起訴被告謝丁玄、李孝琴涉有刑法第335 條侵占罪嫌，惟依公訴人所提出之證據及說明，尚不足為被告2 人持有他人之物之行為，亦無法說服本院形成被告2 人有上開罪行之心證，則揆諸上開二之說明，依「罪證有疑利於被告」之原則，自應諭知被告2 人此部分無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，公司法第19條第1 項、第2 項前段，刑法第11條前段、第266條第1 項前段、第268 條、第28條、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜法 官 王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 謝沛真附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────────┐│編號│發票人 │ 金額 │ ││ │ │（新臺幣） │票號 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 1 │謝丁玄 │1,100萬 │NO.738136 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 2 │謝丁玄 │1,100萬 │NO.738137 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 3 │蔡耀宗 │140萬 │NO.738138 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 4 │蔡耀宗 │55萬 │NO.738133 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 5 │蔡耀宗 │50萬 │NO.738134 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 6 │蔡耀宗 │50萬 │NO.738135 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 7 │蔡耀宗 │400萬 │NO.738128 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 8 │蔡耀宗 │400萬 │NO.738129 ││ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 9 │蔡耀宗 │400萬 │NO.738130 ││ │ │ │ │├──┴─────┴───────┴─────────┤│共計：3,695萬元 ││ │└──────────────────────────┘