臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第553號公訴檢察官 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 賴達財選任辯護人 王炳人律師
江錫麒律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5654號），本院判決如下︰
主 文賴達財犯背信罪，處有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰柒拾貳萬伍仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴達財與賴羽潔為兄妹關係，二人與案外人張文嘉因遺產分割，而共有如附表編號1至3所示之土地，另賴羽潔單獨所有如附表編號4所示之房屋。緣賴羽潔於民國99 年9月7日，因向案外人謝妤慧借款新臺幣（下同）50萬元，遂將附表編號
1 至3所示土地之應有部分及附表編號4所示之房屋所有權，設定抵押權予謝妤慧供作借款擔保，嗣於100年9月間，賴羽潔無力償還借款，而賴羽潔與賴達財2人之兄長賴智遠得悉上情後，為免賴羽潔如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋之所有權由他人取得，造成賴達財與不詳之外人共有家產，且為避免賴羽潔日後再度恣意設定房地抵押權或移轉登記予外人，遂要求賴達財清償賴羽潔所積欠謝妤慧之借款本金及利息，並將賴羽潔如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4房屋所有權移轉登記予賴達財保管，而賴達財於100年9月15日為賴羽潔清償借款後，即登記為賴羽潔如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋之所有權人。詎賴達財明知其僅係受託保管賴羽潔如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋之所有權，並無任意處分之權限，竟意圖為自己不法所有，基於背信之犯意，與不知情之張文嘉，先於103年7月17日，將附表編號1所示土地出賣予粘連福，並於103年8月14日移轉所有權登記予粘連福；後賴達財承前開背信之犯意，與不知情之張文嘉，於104年2月4日，將附表編號2至3所示土地及附表編號4所示房屋，出賣予葉勝君，並於104年5月25日移轉所有權登記予葉勝君之妻黃素芳。而賴達財因出賣受託保管賴羽潔附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋之所有權獲取472萬5,850元之所得。
二、案經賴羽潔訴由新竹縣政府警察局竹北分局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：被告賴達財之辯護人為被告利益主張：證人即告訴人賴羽潔於警詢時之證述，未經對質詰問，無證據能力等語。經查：
一、證人賴羽潔於警詢之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人賴羽潔於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認證人賴羽潔於警詢之證述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決就其餘所引證據屬傳聞證據部分，被告及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第37頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告賴達財固坦承其與告訴人賴羽潔及案外人張文嘉因遺產分割而共有如附表編號1至3所示之土地，而告訴人另單獨所有如附表編號4所示之房屋，且其於100年9月15 日清償告訴人積欠案外人謝妤慧之債務後即登記為告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4 所示房屋之所有權人，復於前開時、地，將附表所示之土地及房屋出售，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：我是出資買下告訴人土地之應有部分及房屋之所有權，並不是受託保管云云；惟查：
㈠被告因遺產分割，而與告訴人及案外人張文嘉共有如附表編
號1 至3所示之土地，另告訴人亦單獨所有如附表編號4所示房屋，嗣告訴人於99年9月7日將其所有如附表編號1至3所示土地之應有部分及如附表編號4 所示之房屋所有權，設定抵押權予案外人謝妤慧，以擔保其向案外人謝妤慧借款50萬元等情，業據證人即告訴人賴羽潔於本院審理中證述明確（見本院卷第99頁至第100頁），此外，復有借據、土地、建築物改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、地籍圖謄本、債務清償證明書、遺產分割協議書、本票及附表編號1至3所示土地地籍異動索引各1份在卷可佐（見偵查卷第28頁至第32頁、第34頁、第97頁、第100頁至第102頁，本院卷第199頁至第217頁），此部事實首堪認定。
㈡又被告於100年9月15日清償告訴人積欠案外人謝妤慧之債務
後即登記為告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋之所有權人，復於103年7月17 日與案外張文嘉，將附表編號1所示土地出賣予案外人粘連福，並於103年8月14日移轉所有權登記予案外人粘連福；後於104年2月4日與案外人張文嘉，將附表編號2至3所示土地及附表編號4所示房屋，出賣予案外人葉勝君，並於104年5月25日移轉所有權登記予案外人葉勝君之妻黃素芳乙節，為被告所是認（見偵查卷第5頁至第9頁、第35頁、第34頁、第164頁，本院卷第25頁至第26頁），核與證人即告訴人與被告2人之兄賴智遠於偵訊及本院審理中之證述（見偵查卷第134頁背面、第135頁背面至第136頁、第164頁，本院卷第133頁至第134頁）、證人即代書徐烈華於偵訊及本院審理中之證述（見偵查卷第73頁背面至第74頁、第163頁背面，本院卷第144頁至第146頁）、證人賴羽潔於本院審理中之證述（見本院卷第100頁）相符，此外，復有土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、附表編號1至3所示土地地籍異動索引、土地登記公務用謄本、附表編號1土地之不動產買賣契約書及附表編號2至4所示土地暨房屋之不動產買賣契約書各1份在卷可佐（見偵查卷第76頁、第80頁、第91頁、第94頁，本院卷第199頁至第227頁、第262頁至第299頁），此部事實亦堪認定。
㈢被告固以上開情詞置辯，是本件所應審究者厥為被告是否受
託保管告訴人如附表編號1至3所示之土地應有部分及附表編號4所示之房屋所有權，而登記為所有權人，經查：
⒈證人賴智遠於104年8月4日偵訊中結證稱：99年還是100年
間，我另外一個妹妹賴玉霞跟我說，賴羽潔把她的土地跟房子拿去抵押給地下錢莊借錢，我就想到土地是賴羽潔、賴達財和張文嘉共同持有，所以我就跟賴達財說如果沒幫賴羽潔處理，連他也會有事情，之後我就請賴達財把賴羽潔找回來，確認賴羽潔積欠對方50多萬，就請賴達財把錢提出來，並且請代書徐烈華帶著賴羽潔和賴達財去中壢，把錢還給對方之後，再把抵押權塗銷，我有跟賴達財說他幫賴羽潔處理債務，就先把房屋和土地作設定或過戶到他名下暫時保管，我跟賴達財說，如果賴羽潔有把錢還給他，他要把土地和房屋還給賴羽潔，如果賴羽潔沒辦法還錢，他也要留一間房子給賴羽潔住，我會要求把土地和房屋登記到賴達財名下，是因為我擔心賴羽潔會再把土地和房屋抵押給地下錢莊借錢，幫賴羽潔保存這些財產等語（見偵查卷第134頁背面、第135頁背面至第136頁）；嗣於104年9月3日偵訊中結證稱：我當初沒想到賴達財會把土地和房屋出賣，如果賴達財要賣，他也要經過賴羽潔的同意，才能賣賴羽潔的部分等語（見偵查卷第164 頁背面）；末於本院審理中結證稱：我知道賴羽潔拿她土地持分和房屋拿去借款，我就跟賴達財說地下錢莊蠻黑的，到時候被搞到雞犬不寧，請賴達財幫賴羽潔處理掉債務，然後就把土地和房屋過戶到賴達財名下保管，我還跟賴羽潔說，這件債務的事情，就由賴達財處理，土地和房屋也先登記過去，因為賴羽潔答應，我才請徐烈華代書來處理，當天是徐烈華帶著賴羽潔和賴達財去中壢清償賴羽潔的債務，去中壢還完錢之後，賴羽潔、賴達財和徐烈華就到我家，然後我就跟賴羽潔說，要把土地和房屋過戶到賴達財名下保管，等賴羽潔把錢還給賴達財之後，就要把房屋和土地還給賴羽潔，其他的事情就是徐烈華在處理，至於賴羽潔如何和賴達財商量還錢的事情，我就沒有介入。100年9月15日當天賴達財、賴羽潔去中壢還完錢回到我家，在我家討論的主軸就是還完錢後，我叫賴羽潔把土地和房子放到賴達財那邊，要賴達財幫賴羽潔保管，這就是我的建議，我沒考慮過要用設定抵押方式把土地和房屋設定給賴達財，因為這件事的觀念就是哥哥把妹妹的東西先保管好等語（見本院卷第131頁至第134頁、第142頁至第143頁）。是依證人賴智遠上開證言，其就因擔心告訴人與被告及案外人張文嘉共有如附表編號1至3所示之土地，因告訴人設定抵押予第三人導致糾紛，遂要求被告為告訴人清償債務，而被告為告訴人清償債務後，其為避免告訴人再度持附表編號1至3所示土地應有部分及編號4所示房屋設定抵押，遂要求告訴人將附表編號1至3所示土地應有部分及編號4所示房屋之所有權移轉登記予被告，由被告負責保管，迨告訴人日後清償被告所代墊之款項後，被告需將附表編號1至3所示土地應有部分及編號4所示房屋之所有權返還予告訴人乙事，於偵訊及本院審理中均證述綦詳，所述前後一貫；參以證人賴智遠並非附表編號1至3所示土地之共有人，且未與告訴人分別共有如附表編號4 所示之房屋，其僅係偶然得知告訴人持附表編號1至3所示土地應有部分及編號
4 所示房屋設定抵押予他人借款，為避免日後之糾紛，遂要求身為附表編號1至3所示土地共有人之被告為告訴人清償債務，並要求被告保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4 所示房屋所有權，則其並未因此事之處理，而可獲得財產上之利益，是證人賴智遠實無虛構被告受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4 所示房屋所有權處理過程之動機存在；況證人賴智遠於偵訊及本院審理中，經檢察官及本院告以偽證罪之處罰要件後，仍具結為上開內容之證述，是證人賴智遠亦無干冒偽證罪之處罰風險，執意虛構事實，設詞構陷被告，綜上所陳，堪認證人賴智遠證稱被告係受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權，而登記為該等土地及房屋之所有權人乙情，要屬真實，堪以採信。
⒉證人徐烈華於104年6月16日偵訊中結證稱：我是徐烈華代
書事務所的負責人，賴智遠叫我去他家說要去中壢清償賴羽潔的債務，我就去賴智遠家後與賴達財、賴羽潔一起去中壢，到了中壢債權人的住處後，是賴達財把錢拿給債權人，我並不清楚賴達財付了多少錢，然後對方就把文件和印鑑證明交給我，債權人有出具清償證明和抵押權狀，並且在塗銷抵押權契約書、房屋移轉契約書上用印，之後就返回賴智遠的住處，在賴智遠的住處內，賴智遠就一直罵賴羽潔，後來賴智遠、賴羽潔、賴達財和他太太4人討論一陣子後，賴智遠就跟我說要把土地持分和房屋都過戶給賴達財，賴達財和賴羽潔當場都有點頭答應，房屋部分，是用買賣直接從謝妤慧過戶給賴達財，土地持分，因賴達財、賴羽潔是2親等內旁系血親，所以就用贈與的方式過戶給賴達財等語（見偵查卷第73頁至第74頁）；嗣於104年9月3日偵訊中結證稱：當天在賴智遠住處中，我是有聽到賴智遠跟賴達財、賴羽潔說話，我並沒有全部聽到，大概的內容就是所有權在賴羽潔名下，賴智遠不放心，因為擔心賴羽潔再拿去地下錢莊借錢，賴智遠還說因為是賴達財還的錢，所以要把土地和房屋所有權移轉給賴達財，這樣賴達財才會放心，我記得賴智遠是用客家話說「放到賴達財名下」等語（見偵查卷第163頁背面至第164頁）；末於本院審理中結證稱：100年9月15日，我確實有經手賴羽潔把名下土地過戶予賴達財的業務，我是受賴智遠、賴達財和賴羽潔的委託來處理，我在辦理土地過戶登記前，有先跟賴羽潔和賴達財一起去中壢還錢，並且辦理抵押權塗銷登記，還完錢後，我們有回到賴智遠住處，賴智遠有在罵賴羽潔拿土地去跟高利貸借款，後來就討論到賴羽潔土地持分登記過戶的事情，因為賴智遠怕賴羽潔再拿土地持分出去借錢，就把土地持分過戶到賴達財名下由賴達財保管，不要讓賴羽潔再拿土地持分和房屋去借錢，這件事是賴智遠在主導，我並沒有聽到賴羽潔要如何清償賴達財幫她償還的債務，我辦理土地和房屋過戶登記所需的費用，都是由賴達財支付，房屋部分會用「買賣」移轉給賴達財，是因為賴羽潔借錢時，就把房屋過給謝妤慧，後來去中壢清償債務後，就直接把房屋從謝妤慧那邊過戶給賴達財，謝妤慧、賴達財間並沒有買賣的真意，而且如果用「贈與」作為原因關係，還要申報一次贈與稅，所以用買賣把契稅繳納完就好了等語（見本院卷第144頁至第146頁、第152頁至第155頁）。是依證人徐烈華上開證言，其就陪同告訴人及被告前往中壢，清償告訴人積欠案外人謝妤慧之借款後，在證人賴智遠住處，因證人賴智遠擔心告訴人再度持如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋所有權設定抵押借款，始要求告訴人將上開土地應有部分及房屋所有權移轉登記予被告之情，於偵訊及本院審理中均證述明確，而證人徐烈華僅係單純辦理土地及房屋所有權移轉登記業務之代書與被告、告訴人及證人賴智遠間，俱無利害關係，且證人徐烈華辦理是項業務所需之費用，亦係自被告處所支領，亦據證人徐烈華證述在卷（見本院卷第153頁），則證人徐烈華實無虛捏本案事實經過之動機存在，況證人徐烈華於偵訊及本院審理中，經檢察官及本院告以偽證罪之處罰要件後，仍具結為上開內容之證述，是證人徐烈華亦無干冒偽證罪之處罰風險，執意虛構事實，誣指被告，從而，其上開證述證人賴智遠係為避免告訴人再度持如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋所有權設定抵押借款，始要求告訴人將上開土地應有部分及房屋所有權移轉登記予被告之情，應屬可信。且證人徐烈華上開證述被告係受託保管，始登記為告訴人如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋所有權之所有權人乙節，亦與證人賴智遠上開證述之內容相符，益徵證人賴智遠證稱本案被告係受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權，而登記為該等土地及房屋所有權人之情，要屬真實，並非虛妄。
⒊至證人賴羽潔固於本院審理時檢察官主詰問時結證稱：被
告知道我把土地設定抵押給謝妤慧，說這樣會影響他，所以被告就去找賴智遠討論，由賴達財幫我清償債務，然後把土地設定到賴達財名下，等我還賴達財錢後，再把土地設定回來，這樣的經過是去中壢把錢還給謝妤慧，返回湖口後，由我、賴智遠、徐烈華和被告一起討論出來的結果，當時是由徐烈華寫一個契約，賴達財、賴智遠都是見證人，所謂的「設定」就是抵押在賴達財名下，並非過戶等語（見本院卷第100頁至第102頁、第104頁至第106頁）。
惟查，其嗣於同日本院補充訊問時結證稱：本案的土地及房屋，都是娘家分給我的財產，100年9月15日賴智遠和徐烈華在處理過程中，目的就是想要幫我保住財產，對於賴智遠於偵訊中稱「回來之後我就告訴賴達財說你幫妹妹處理這個債務，你先把這財產先做設定，或過到你名下暫時保管，賴羽潔笨笨的會被男人騙，我怕會被再次傷害，我就哭著跟賴羽潔講，我們這麼多兄弟，妳才欠50幾萬，為何不找兄弟，另外我有跟賴達財講，你幫她還這50幾萬，如果有一天她還你，你要把土地跟房子過還給她，萬一如果賴羽潔沒能力還你，賴羽潔老了之後你還要留一間房子給她住」這些話，我都沒有意見，賴智遠確實是這樣說的，整件事都是賴智遠幫我作主等語（見本院卷第123頁至第125頁）。稽之證人賴羽潔於本院審理時之證述，其對於附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋所有權，究係單純設定抵押權予被告，抑或應證人賴智遠之要求，將該土地及房屋移轉登記予被告，由被告保管之情節，先後已有所不一，且證人賴羽潔若不同意附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋所有權移轉登記予被告保管，衡情，其對於證人賴智遠於偵訊之證言，當有所反駁所是，豈會對此表示無意見，況證人賴羽潔亦稱上開土地及房屋之處理係證人賴智遠主導，而本件證人賴智遠就被告係受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權，而登記為該等土地及房屋所有權人之證述具可信性乙節，已據本院調查證據認定如前，且本案被告確因於100年9月15日清償告訴人積欠案外人謝妤慧之債務後即登記為告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋之所有權人乙節，亦如前述，實難僅以告訴人內心主觀上之想法，而認證人賴智遠上開證述內容不可信。
⒋又證人即被告之妻謝襄琦於偵訊中證稱：100年9月15日是
賴智遠叫我和賴達財出錢來買賴羽潔名下的土地，賴智遠說如果不處理，到時候地下錢莊的人過來就會完蛋，我就跟賴達財、賴羽潔和徐烈華一起去中壢的地下錢莊，當天一共是給地下錢莊的人約69萬元將近70萬元，還錢之後，我們就到賴智遠的住處，在賴智遠住處時，賴智遠說土地原本是賴達財、賴羽潔和張文嘉共有，因為擔心賴羽潔再拿去地下錢莊抵押，所以要把土地分割，是先把張文嘉的部分分割出去，徐烈華有問賴達財和賴羽潔的土地要做成一筆還是二筆，賴智遠就說要做成一筆，當下我是認為錢是我出的，所以應該要把賴羽潔名下的土地持分登記成我的名字，但我信用有問題，後來賴羽潔名下土地持分就登記在賴達財名下等語（見偵查卷第165頁）；嗣於本院審理中結證稱：幫賴羽潔清償地下錢莊債務的錢是我出的，當時是賴智遠先打電話與賴達財聯絡，要賴達財去他家，賴達財回來以後就說賴智遠跟他說賴羽潔拿土地去跟地下錢莊借錢，如果地下錢莊進駐，會不給我們進出，要賴達財出錢去把這塊地買下來，我和賴達財本來不是很願意，但是聽賴智遠這樣說，才會出錢買下來，100年9月15日我們去中壢還完錢之後，就去賴智遠家，因為當初賴智遠是叫我們買下來，所以徐烈華就直接向賴羽潔要印鑑證明辦理過戶，我還跟賴達財說這筆錢是我出的，所以要登記成我的名字，徐烈華有問說土地是要作成賴羽潔、賴達財及張文嘉各持分3分之1，還是賴達財3分之2、張文嘉3分之1，我是堅持要登記在我名下，但賴智遠就是說做成1筆，所謂1筆就是賴羽潔和賴達財的部分，結合成3分之2，本案並沒有說要過戶給賴達財保管的情形等語（見本院卷第160頁至第164頁、第171頁）。則依證人謝襄琦上開證述，其與被告係應證人賴智遠之請，直接向地下錢莊出資買回告訴人如附表編號1至3所示土地之持分及附表編號4所示房屋之所有權，且被告並非受託保管，而取得該等土地及房屋所有權。惟查，本件告訴人固持附表編號1至3所示土地應有部分及編號4所示房屋所有權設定抵押予案外人謝妤慧，有土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可佐（見偵查卷第96頁），是案外人謝妤慧並未取得該等土地及房屋之所有權，則案外人謝妤慧是如何能出賣該等土地及房屋之所有權予被告；況被告於100年9月15日係為告訴人清償告訴人積欠予案外人謝妤慧債務後，抵押權即塗銷乙情，已如前述，則被告所出之金額，應僅是被告為告訴人清償借款之金額，實非證人謝襄琦上開所述為購買上開土地及房屋之價金，從而，證人謝襄琦上開證述，顯與卷存客觀事證相悖，不足採信，難執此而對被告為有利之認定。
⒌被告雖辯稱：我是出資向告訴人買下其土地之應有部分及
房屋之所有權，並不是受託保管云云；惟查，告訴人於98年9月間，因遺產分割，取得附表編號1至3所示土地持分及附表編號4所示房屋所有權之價值，約為300多萬元乙節，為被告供明在卷（見本院卷第248頁），然被告自承伊於100年9月15日為告訴人所清償借款之金額為69萬多元（見本院卷第252頁），殊難想像告訴人會僅以69萬多元之金額，即將價值300多萬元之土地應有部分及房屋所有權出賣予被告，且經本院當庭勘驗被告與告訴人於104年4月15日對話之錄音光碟，渠等對話內容略為「…女（即告訴人）：你還記得我的土地登記在你的名下，我跟你講要還錢，你知道嗎？（聽不清楚）男（即被告）：你說什麼…男：要討錢我不是不知道，賣出去的東西，你現在要還我錢，想要把賣土地的錢還你是嗎？女：賣掉了嗎？男：總合賣掉了（通通賣掉了），這樣你聽得懂嗎？我總合賣掉了！女：賣掉了現在準備要怎麼樣？男：我賣掉了，現在我外面買土地了！這樣你知道嗎？女：當時我，我當時要還你啊，你叫我不要一筆一筆還啊！不要零零散散的還啊！男：我跟你講哦！我跟你講，我是去地下錢莊買回來的東西，這你聽得懂嗎？你做事情你有考慮到你的後果會怎麼樣？你知道嗎？女：哎、哎，我問你，當初是你來找我的耶，本來你是不知此事的！男：我去找你，我當然要去找你，那是我和你聯名的耶，你說那是什麼肖話（瘋話），你拿了、拿去地下錢莊，整個不能動，你說那是什麼肖話（瘋話），難不成要求你啊，現在變成是我要求你啊！女：我當初，不是，當初我們是怎麼說的！你要說清楚！男：我們是怎麼講的！我跟你講啦，我是、我就是騙你來簽字啦，不然這個東西我拿不到！你知道嗎這錢我若不拿出來，我就死在這，你搞清楚啊！女：我就是要搞清楚啊！…」（見本院卷第38頁至第39頁），細譯被告與告訴人間之對話內容，告訴人係欲償還債務，始與被告聯絡，且於知悉被告將土地及房屋出賣後，甚表驚訝，並與被告發生爭執，苟告訴人於100年9月15日確係將附表編號1至3所示土地持分及附表編號3所示房屋所有權出賣予被告，其何需備款償還被告，並於聽聞被告出賣上開土地及房屋後，甚表驚訝並與之發生爭執，足認被告自始未向告訴人購買附表編號1至3所示土地持分及附表編號3所示房屋所有權，從而，被告上開所辯，自不足採。
⒍綜上，本件堪認被告係受託保管告訴人如附表編號1至3所
示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權，而登記為該等土地及房屋之所有權人。
㈣按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他
人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。經查，本件被告僅係受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權，而登記為該等土地及房屋之所有權人乙情，業據本院調查證據認定如上，是被告既僅係單純受託保管上開土地及房屋，則其自無出賣上開土地及房屋之權限，又本案被告確於103年7月17日與案外張文嘉，將附表編號1所示土地出賣予案外人粘連福，並於103年8月14日移轉所有權登記予案外人粘連福；後於104年2月4日與案外人張文嘉，將附表編號2至3所示土地及附表編號4所示房屋，出賣予案外人葉勝君，並於104年5月25日移轉所有權登記予案外人葉勝君之妻黃素芳乙節，亦如前述，則被告將其受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權加以出賣予第三人，揆諸上開說明，自屬違背其保管任務之背信行為甚明。
㈤被告之辯護人固為被告利益辯護稱：本件依證人賴智遠於偵
訊中之證述，告訴人若將款項返還予被告，則被告須將附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權返還予告訴人，則被告與告訴人間係成立讓與擔保之法律關係，被告縱將上開房屋及土地加以出賣，亦僅係民事債務不履行，實與背信罪之構成要件有間云云；惟按信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。
而信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言（最高法院98年度台上字第544號判決意旨參照）。惟查，本件被告於本院審理時，就其係向告訴人買受附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權乙事供述甚明（見本院卷第255頁），則姑不論證人賴智遠是否要求告訴人以編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示房屋所有權作為擔保告訴人與被告間之債務，就被告而言，其內心始終無意認本件存有讓與擔保之情形，況證人賴智遠就被告係受託保管告訴人上開土地及房屋之情，證述如前，且證人賴智遠就此內容之證述具可信性，亦據本院論述如上，揆諸上開說明，難認本案被告與告訴人間存有讓與擔保之真意，從而，辯護人上開所辯自不足採，而難對被告為有利之認定。
㈥綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告賴達財所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。本件
被告持續違背任務，而接續處分受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示之房屋，顯係基於同一不法所有之意圖，時間上難以強行分割，依一般社會上之通念，應係基於同一背信之犯意而為接續行為，應論以一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本件案發前，無刑之
執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第11頁），素行尚稱良好，其明知僅係受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地之應有部分及附表編號4所示之房屋所有權，而無出賣之權限，卻恣意將之出賣予第三人，且出賣所得之價金亦未按告訴人所應得之比例繳還予告訴人，犯後未能與告訴人達成和解，且於本院審理時一再飾詞否認犯行之犯後態度，暨其目前從事販售鍋具、平均月收入約10萬元、需扶養2名未成年子女之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1項分別定有明文。經查，被告於本院審理中陳稱：我出賣附表編號1所示土地，買賣契約約定之價金為244萬5,300元，但是對方有請人丈量，就有扣坪數，原契約第13條下方有用手寫240萬2,550元，才是實際價格等語（見本院卷第235頁），而依被告與案外人粘連福所簽定之不動產買賣契約書第2條所載，總價款為244萬5,300元，另於第13條特約事項，確有手寫加註第5項為「經雙方協議後，土地經鑑界後面積少四點五坪，於尾款中扣除新台幣肆萬貳仟柒佰伍拾元正，總價款改為新台幣貳佰肆拾萬貳仟伍佰伍拾元正無誤」，有不動買賣契約書及該契約書第13條加註事項在卷可佐（見本院卷第264頁、第299頁），則被告上開所述出賣附表編號1所示土地之價金為240萬2,550元乙事，核與卷存客觀事證相符，堪以採信；另查被告出賣附表編號2至3所示土地及附表編號4所示房屋價金為1,177萬5,000元乙節，亦有不動產買賣契約書在卷可佐（見本院卷第279頁），而本案被告背信犯行係出賣上開土地及房屋時，將其所受託保管告訴人如附表編號1至3所示土地應有部分及附表編號4所示房屋之所有權一併出賣，是應以被告出賣上開土地及房屋之價金中，告訴人應有部分所占之比例，為被告之犯罪所得，準此，被告之犯罪所得估算後應為472萬5,850元【計算式為：（2,402,550＋1,1775,000）÷3＝4,725,850】，從而，被告犯罪所得既估算後為472萬5,850元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第342條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 楊麗文法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 黃伊婕附表：
┌───┬──────┬────┐│編 號│土地、建物 │告訴人應││ │ │有部分 │├───┼──────┼────┤│ 1 ○○○鄉○○段│1/3 ││ │505地號 │ │├───┼──────┼────┤│ 2 ○○○鄉○○段│1/10 ││ │491之1地號 │ ││ │ │ ││ │ │ ││ │ │ │├───┼──────┼────┤│ 3 ○○○鄉○○段│65/175 ││ │495地號 │ ││ │ │ ││ │ │ │├───┼──────┼────┤│ 4 │新竹縣湖口鄉│全部 ││ │長嶺村18鄰四│ ││ │湖尾9之1號（│ ││ │未辦保存登記│ ││ │記之建物） │ │└───┴──────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。