臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第933號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 楊忠霖上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度偵緝字第343 號），本院認不應以簡易判決處刑（105 年度竹簡字第268 號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文楊忠霖無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊忠霖係後備軍人，原設籍在新竹市○區○○路○○巷○○號2 樓之11（於民國104 年8 月25日戶籍遷至新竹市北區戶政事務所），實係遷移居住他處，竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報，致新竹後備指揮部所核發，指定其應於104 年3 月9 日，前往苗栗縣頭份市斗煥199之1 號斗煥坪營區報到之104 年博愛甲字231505號教育召集令無法送達被告。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第
3 項、第1 項第3 款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6 條第1 項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。是以下本院採為認定被告梁逢誌無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告楊忠霖涉犯上開妨害兵役罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡教育召集令回執1 紙；㈢新竹後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表1 份；㈣新竹後備旅步兵第三營教育召集未報到人員名冊影本1 份等為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
五、訊據被告固不否認其住居處所遷移未依規定申報致使召集令無法送達之事實，惟堅決否認有何逃避教育召集之意圖，並辯稱：因為父母已經離婚，我102 年6 月15日退伍前就已經跟母親、弟弟、妹妹居住在新竹市○區○○○○路○ 巷○ 號
5 樓，戶籍地新竹市○區○○路○○巷○○號2 樓之11是父親居住，因為武陵西二路的地址是租屋處，房東要求我們不要遷戶籍，同梯的人教召結束後，有跟我說我被點名沒有到，我才知道被教召，我當時還是住在武陵西二路的地址；我當然不是因為不想收到教召令才不遷移戶籍，當兵4 個月都當了，教召怎麼可能不回去，還可以請公假、拿薪水等語。經查：
㈠本案被告於102 年6 月15日退伍而為新竹後備指揮部列管之
後備軍人，且設籍在新竹市○區○○路○○巷○○號2 樓之11，惟其退伍後未居住該處，復未依規定向主管單位申報，致使新竹後備指揮部所發，指定其應於104 年3 月9 日，前往苗栗縣頭份市斗煥199 之1 號「斗煥坪營區」報到之104 年博愛甲字231505號教育召集令無法送達予被告，亦致被告未依規定按時前往上揭營區報到等情，業據被告於偵查中、本院行準備程序及審理時坦白承認（見臺灣新竹地方法院檢察署
105 年度偵緝字第343 號卷，下稱偵緝字卷，第22頁至第23頁、本院105 年度易字第933 號卷，下稱易字卷，第16頁反面至第18頁、第23頁至第23頁反面），並有104 年博愛甲字000000號教育召集令回執1 紙（見臺灣新竹地方法院檢察署
105 年度偵字第5654號卷，下稱偵字卷，第1 頁後）、新竹後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表1 份（見偵字卷第4 頁）、新竹後備旅步兵第三營教育召集未報到人員名冊影本1 份（見偵字卷第7 頁反面）、被告個人兵籍資料查詢結果1 紙（見本院105 年度竹簡字第268 號卷，下稱竹簡字卷，第8 頁）、被告戶籍資料查詢結果1 紙（見竹簡字卷第13頁）、新竹後備指揮部
105 年11月21日後新竹動字第1050004268號函暨所附之新竹後備指揮部被告教點召歷史資料1 份（見竹簡字卷第18頁至第19頁）在卷可稽，此部分事實堪信屬實。
㈡惟按，妨害兵役治罪條例第10條第1 項規定：「後備軍人意
圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」同條第3 項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」是妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪，其構成要件除「居住處所遷移，無故不依規定申報」及「致使召集令無法送達」外，尚包括「意圖避免召集」之主觀構成要件要素，而屬刑事法上之目的犯。倘行為人無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。又此一主觀構成要件要素，應依證據具體認定之。倘檢察官之舉證僅能證明被告未實際居住於戶籍地，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知。參以91年
6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1 項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處…」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處…」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪既係以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。
㈢次按刑事法上「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要
件要素；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。準此，妨害兵役治罪條例第10條第1 項規定必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而該條第3 項規定「後備軍人犯第1 項之罪」，即該項之罪仍須具備第1 項之罪的構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。又現代社會，一般人或因工作、求學、家庭因素等眾多緣由，未居住於戶籍地者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於「意圖避免召集處理」而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。
㈣依前開說明，本案被告固有居住處所遷移，未依規定申報，
致使前開教育召集令無法送達之事實，然尚難依此推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。觀諸被告戶籍資料查詢結果，其父母確於101 年
6 月18日即已離婚，且被告所述其因父母離異，故未居住在戶籍地，而係與母親、弟弟、妹妹另行租屋居住，因租屋處房東不同意，而未能遷移戶籍等節，尚合乎經驗法則，而非無可能。縱其所辯不實，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。況教育召集屬於短期召集，本案教育召集之期間僅有5 日（104 年3 月9 日至同年月13日），有新竹後備指揮部妨害兵役案件移送報告書1 份（見偵字卷第2 頁）及上開被告教點召歷史資料在卷可查，對工作或生活影響非鉅，依一般具辨別事理能力之人之判斷，焉有可能甘冒刑事責任，為避免為期僅數日之教育召集，故意遷離居住處所，而不依規定申報。自不得僅因具後備軍人身分之人，退伍後未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於避免妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款避免召集之意圖，而繩以該條之罪。再者，此次教育召集係被告退伍後第1 次教育召集，有被告教點召歷史資料在卷可憑，是被告對於應受教育召集或勤務召集之相關事務難免較為生疏，苟無其他積極事證，自難逕以被告未申報居住處，即認被告確有避免教育召集之意圖。
㈤又所謂自白，係對被訴犯罪事實為全部或主要部分之陳述，
不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。本件被告於偵查中，對其未居住戶籍地致使教育召集令無法送達之客觀構成要件事實，固自白不諱（見偵緝字卷第23頁），惟始終並未承認具有「意圖避免教育召集處理」之主觀不法構成要件甚明，不能評價為對檢察官起訴事實之「自白」，其於偵查中所為「我認罪」之陳述，係對檢察事務官詢問「對於沒居住戶籍地導致教召令無法親送你本人，涉嫌違反妨害兵役治罪條例是否承認？」等語之回答（見偵緝字卷第23頁），顯係被告對於妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之構成要件有所誤解所致，公訴意旨認被告於偵查中曾自白犯罪，實有誤會。本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，公訴意旨徒以被告退伍後明知有申報義務，而未依規定申報居住處所，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，難認有理由，自不可採。
六、綜上所述，被告固然有因居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達之客觀事實，然尚難因此遽認被告有避免召集之主觀意圖。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第三庭 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 曾柏方妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第 1 款至第 3 款及第 5 款行為之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。
妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第 3 款之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 3 萬元以下罰金。
後備軍人犯第 1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第 5 條或第 6 條科刑。