臺灣新竹地方法院刑事裁定 105年度聲字第1453號聲明異議人即 受刑人 王明雄上列聲明異議人即受刑人，就檢察官對於本院103 年度訴字第21
1 號判決以累犯為由聲請本院更定其刑，經本院以104 年度聲字第942 號裁定更定其刑後，認檢察官之聲請及指揮執行不當而聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）王明雄前於102 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以103 年度訴字第211 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元確定，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104 年度執字第847 號執行指揮書發監執行，詎受刑人服刑期間，又接獲本院104 年度聲字第942 號裁定，就受刑人上開非法寄藏子彈罪以累犯更定其刑為有期徒刑6 月，併科罰金3 萬元，惟前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之承審法官有於審理程序中向聲明異議人及公訴檢察官表示聲明異議人該案件並不構成累犯，顯與最高法院105年台抗字第417 號裁定意旨相同，本院因此所作之104 年度聲字第942 號裁定即有違背法令之處，故檢察官上開執行之指揮（即聲請法院更定其刑）有不當，為此爰依法提出聲明異議等語。
二、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院103 年度台抗字第58號裁定意旨參照）。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。是受刑人是否構成累犯，應視是否合於前揭法條所定情形。又受刑人如認其於後案經認定屬於累犯有違法之處，核屬裁判違背法令之範疇，應透過對本案上訴或對更定其刑裁定抗告之程序以為救濟。易言之，受刑人是否應論以累犯，與檢察官對於刑罰執行之積極指揮無涉，當無檢察官執行指揮不當可言。準此，本件受刑人所稱檢察官以累犯為由，聲請法院更定其刑，可認檢察官之指揮執行有所不當，而聲明異議，自於法有悖。
三、受刑人另主張其不構成累犯云云，惟：
（一）按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑，為最高法院
105 年度台抗字第417 號裁定所明揭，亦為受刑人本案聲明異議所援引之主要依據。然細譯最高法院上揭裁定之內容，最高法院同時指出需原確定判決於理由內已就未構成累犯之原因，依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，方可謂係原判決已就非反犯之事項為審酌、論斷。
（二）而經本院調取本院103 年度訴字第211 號判決核閱，該判決僅於理由欄中就公訴意旨認同案被告翁茂城構成累犯一節，加以討論並說明之所以認定同案被告翁茂城不構成累犯之理由，並未就受刑人王明雄有無構成累犯一事，加以說明討論，自難認原判決業已就未構成累犯之原因，依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，是上揭最高法院裁定之意旨，已難適用於本案中。又查：受刑人①前於民國94年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第42號判決各判處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣中華民國九十六年減刑條例公布施行，上開各刑復經該院以96年度聲減字第975 號裁定各減為有期徒刑6 月、4 月，並定應執行有期徒刑8 月確定；②於94年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第845 號判決各判處有期徒刑3 年、3 月、1年，後2 罪各減為有期徒刑6 月、1 月15日，並定其等應執行有期徒刑3 年4 月，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第635 號判決上訴駁回確定；上開①、②案件，嗣經臺灣高等法院98年度聲字第99號裁定定應執行有期徒刑3 年9 月確定，其指揮書刑期起算日期97年12月23日，執畢日期為100 年5 月6 日；③於97年間因違反藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1683號判決各判處有期徒刑5 月、3 月，並定應執行有期徒刑6 月確定；④於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1333號判決判處有期徒刑10月確定；上開③、④案件，亦經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4066號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月，並與上開臺灣高等法院98年度聲字第99號裁定所定之刑接續執行，其指揮書刑期起算日期100 年5 月7 日，執畢日期為
101 年8 月6 日，受刑人後於100 年10月28日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度執更字第512 號、98年度執更字第2723號執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，上開事實應均堪認定。是受刑人所犯上開①、②案件之各罪各刑，經臺灣高等法院98年度聲字第99號裁定定其等應執行有期徒刑3 年9 月確定，其指揮書執畢日期既為100 年5 月6 日，則受刑人於100 年10月28日縮短刑期假釋出監時，縱上開①至④案件假釋期間係合併計算，然上開①、②案件各罪實均已執行完畢，是受刑人於上開有期徒刑執行完畢後
5 年內，即102 年10月8 日故意再犯本院103 年度訴字第
211 號確定判決之非法寄藏子彈罪時，確實符合累犯規定，且本院104 年度聲字第942 號確定裁定亦未經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更，該裁定自有執行力，應無疑義，是受刑人稱檢察官不得聲請更定期行云云，亦屬無據，並此敘明。
（三）總此，受刑人既非以檢察官執行之指揮為不當提起聲明異議，其聲請於法已有不合，又其聲請之理由，亦屬無據。從而，受刑人所為本件聲明異議，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
刑事第六庭 法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
書記官 陳家欣