臺灣新竹地方法院刑事裁定 105年度聲字第551號聲 請 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受 刑 人 賴志杰上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105 年度審簡字第54號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105 年度執聲字第340 號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人賴志杰前於①民國99年間，因販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院於100 年12月29日以100 年度上訴字第2665號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，於101 年6 月17日確定，復經本院以102 年度撤緩字第37號裁定撤銷緩刑，應執行有期徒刑2 年（以下稱甲案）；於②103 年間因持有第三級毒品、施用第二級毒品案件，經本院於103 年4 月23日以103 年度審易字第188 號判決判處有期徒刑5 月、4 月，定應執行之刑為有期徒刑11月，於103年4 月23日確定；復於③同年間因施用第二級毒品案件，經本院於103 年7 月1 日以103 年度竹簡字第633 號判決判處有期徒刑4 月，於103 年7 月28日確定；前開案件②③經本院以103 年度聲字第1379 號 裁定定應執行之刑為有期徒刑
1 年2 月確定（以下合稱乙案）。嗣甲、乙案經接續執行，甲案於104 年9 月28日執行完畢，乙案於104 年9 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束。是以甲案既已執行完畢，受刑人於甲案執行完畢後5 年內104 年10月19日上午10時29分採尿回溯96小時內某時故意再犯施用第二級毒品罪，經本院於105 年2 月26日以105 年度審簡字第54號判決判處有期徒刑5 月，於105 年4 月1 日確定，依最高法院103 年度第1次刑事庭會議決議意旨，本件自屬有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟原審漏未論以累犯，爰依刑事訴訟法第477 條之規定，聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。而依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦規定甚明。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。再裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間，依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。惟按接續執行之二以上徒刑，應以核准「開始假釋之時間」為基準，倘於「核准開始假釋」時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院105 年度台非字第31號判決足供參照），反之，若核准假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書均未執行期滿時，即難認與上開累犯之構成要件相符。
三、經查：㈠受刑人賴志杰前於①民國99年間，因販賣第三級毒品案件，
經臺灣高等法院於100 年12月29日以100 年度上訴字第2665號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，於101 年6 月17日確定，復經本院以102 年度撤緩字第37號裁定撤銷緩刑，應執行有期徒刑2 年（刑期起算日期102 年11月29日，指揮書執畢日期為104 年9 月28日，以下稱甲案）；於②103年間因持有第三級毒品、施用第二級毒品案件，經本院於10
3 年4 月23日以103 年度審易字第188 號判決判處有期徒刑
5 月、4 月，定應執行之刑為有期徒刑11月，於103 年4 月23日確定；復於③同年間因施用第二級毒品案件，經本院於
103 年7 月1 日以103 年度竹簡字第633 號判決判處有期徒刑4 月，於103 年7 月28日確定；前開案件②③經本院以10
3 年度聲字第1379號裁定定應執行之刑為有期徒刑1 年2 月確定（刑期起算日期104 年9 月29日，指揮書執畢日期105年11月28日，以下合稱乙案）。嗣甲、乙案經接續執行，於
104 年9 月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束等情，有法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102 年執緝典字第655 號執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑（見本院卷第3 頁、第15至19頁）。
㈡而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定
，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，此為最高法院歷年所持見解。揆諸前揭說明，本件受刑人所犯甲案件，刑期起算日期為102 年11月29日，指揮書執行完畢日期為104 年9 月28日。惟依上開法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表等件所示，受刑人於104 年9 月16日假釋，是其於104 年9 月16日假釋時，甲案尚未執行完畢。從而，檢察官聲請就本院以105 年度審簡字第54號判決，受刑人於104 年10月19日10時29分採驗尿液回溯96小時內之某時許，施用第二級毒品，依累犯更定其刑，自屬無據。檢察官以本院10 5年度審簡字第54號判決確定，發覺為累犯，而聲請更定其刑，容有誤解，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第三庭 法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 陳家欣