臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第387號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 許坤旺
許進同陳永吉上三人共同選任辯護人 許麗美律師上列被告等因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4051號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院依簡式審判程序判決如下：
主 文許坤旺共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑伍月。
許進同共同犯走私罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。
陳永吉共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月。
未扣案且分配犯罪所得新臺幣叁拾萬元，許坤旺應與許進同、陳永吉連帶沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，許坤旺應與許進同、陳永吉連帶追徵其價額。
事 實
一、許坤旺前因違反懲治走私條例等案件，經本院以100 年度審訴字第752號判決判處應執行有期徒刑4月確定，並於民國101年9月12日徒刑易服社會勞動執行完畢（於本案構成累犯）。陳永吉前因㈠、違反懲治走私條例案件，經本院以94年度訴字第59號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，復經本院以96年度聲減字第1521號裁定減為有期徒刑4 月又15日確定；再因㈡、違反懲治走私條例案件，經本院以97年度訴字第354 號判決判處有期徒刑7月，上訴臺灣高等法院後，經該院上訴駁回確定；上開2案件，另經臺灣高等法院以99 年度聲字第861號裁定定應執行有期徒刑10月確定；另因㈢、違反懲治走私條例案件，經本院以97年度訴字第429號判決判處應執行有期徒刑1年確定。上開㈢案件所示之罪刑，經入監接續執行，嗣於 100年2月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於100年6月16日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑已執行論（於本案構成累犯）。詎其不知悔改，許坤旺於103年7月起擔任新竹籍「新發號」（編號：CT4-1513號）漁船船長；另許進同、陳永吉則分別係「新發號」之船員。許坤旺、許進同、陳永吉均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第 1章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟為在我領海外或自大陸地區購買漁獲，再私運進入臺灣地區，各基於共同私運管制物品進口（含自大陸地區進口）逾公告數額之犯意聯絡，共同基於未經許可，航行至大陸地區之犯意聯絡，由許坤旺駕駛上開漁船，搭載許進同、陳永吉於105年1月3日2時14分許自新竹市南寮漁港報關出港後，未經主管機關許可，直接航行至大陸地區平潭南青嶼碼頭停泊，在該漁港，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之大陸地區成年人，以新臺幣（下同）30萬之價格交易取得黃花魚共計8,775 公斤之漁獲，再共同將之搬運裝載於該船之船艙內，擅自私運上揭管制物品進入臺灣地區領海內欲販售。嗣於同年1月15日15 時許進港報關安檢時，經行政院海岸巡防總局第八海巡隊、岸巡七二大隊及澎湖縣政府農漁局成立之「昌興」專案小組查緝，將上開漁獲過磅秤重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署（下稱農委會漁業署）請求協助諮詢判定後，始查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、海洋巡防總局偵防查緝隊、第十二（新竹）海巡隊、第八（澎湖）海巡隊暨岸巡第七總隊、七二大隊、警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察管偵查起訴。
理 由
一、本件被告許坤旺、許進同、陳永吉所犯違反懲治走私條例案件、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第
1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由
㈠、被告許坤旺於警詢及偵查中之自白（偵卷第26-29、93-94頁）。
㈡、被告許進同於偵查中之自白（偵卷第94頁）。
㈢、被告陳永吉於偵查中之自白（偵卷第94頁）。
㈣、行政院農業委員會漁業署函覆「新發號CT4-1513 」漁船105年1月3日之航程記錄、被告許坤旺持用之門號0000000000號行動電話通聯記錄各1份（他卷第8-14頁、偵卷第32頁）。
㈤、行政院農業委員會漁業署105年1月16日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業執照各1 紙、現場照片19張（偵卷第64-80頁）。
㈥、臺灣澎湖地方法院105 年度聲搜字第10號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單、澎湖機動查緝隊公務電話紀錄各1份（偵卷第58-63頁）。
三、論罪科刑：
㈠、按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。本件查獲漁獲總重量約8,775公斤，已逾1,000公斤之法定標準。且上開漁獲之稅則號別，均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，依被告行為時之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定，係屬管制進口物品。再本件事實所示航程，其漁獲之起運點，既為中國大陸地區領域，是核被告許坤旺、許進同、陳永吉所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪；及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應均依同條例第80條第1項規定處斷。被告許坤旺、許進同、陳永吉就私運管制物品進口罪部分，均各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；另就違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項規定部分，被告即「新發號」船員許進同、陳永吉，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但因與具有該犯罪主體身分之被告許坤旺共同違反同條例第28條第1 項規定，航行至大陸地區，仍應均依刑法第31條第1 項之規定，與被告即「新發號」船長許坤旺論以共同正犯。再者，按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449 號判決參照）。本次犯行，依「新發號」之航跡圖，被告許坤旺等3 人駕駛漁船離開臺灣後，即直接行駛至大陸地區，航程期間，該漁船幾乎均在大陸地區停留，嗣該船離開大陸地區，即直接航行至臺灣地區，顯見被告許坤旺等3 人駕船航行至大陸地區之目的，應係在該地購買漁獲後，再載送私運至臺灣地區。因此，被告許坤旺等3 人係在同一主觀目的、犯罪計畫下，駕船至大陸地區購買漁獲，再將之私運進入臺灣地區，該航行至大陸地區犯行係為實現私運管制物品進口犯行所必要，2 罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，2 者具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依刑法第55條前段規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。被告許坤旺、陳永吉，有事實欄一所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，是被告2人於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、量刑：本院審酌被告3 人違反規定航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，而被告3 人更私運前揭漁貨進入臺灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有所危害；惟念其等於審理中坦認犯行，犯後態度尚屬良好；復參以臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀，暨其等於本案犯行之分工狀態（許坤旺為船長、許進同、陳永吉為船員）；兼衡其等前科素行（許坤旺及陳永吉均曾有違反懲治走私條例案件經判刑之紀錄）、學經歷（許坤旺小學畢業、許進同國中畢業、陳永吉國中畢業）、家庭經濟狀況（許坤旺勉持、許進同貧寒、陳永吉小康）等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，又被告3人最終既經從一重以準私運管制物品進口罪（走私罪）論處，而該罪最重本刑乃為7年而非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，本院就此自不得諭知易科罰金折算標準，附此敘明。
㈢、緩刑：被告許進同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，本院考量刑罰本質既係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新機會，則其因一時失慮，致罹刑章，且犯本案動機亦有因臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，需面臨大陸或其他國家漁船競捕而謀生不易之情狀，本院認其經此刑事偵查、審判及論罪科刑教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，故認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第
74 條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以勵自新。
四、沒收：
㈠、查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13 次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937 號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又刑法沒收之物係針對原物而言，原物具特定性，並無重複執行之可能，惟代替物則喪失原物之特定性，將產生重複執行之疑慮，從而，於追徵價額情形，如共犯就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，為避免重複執行之疑慮，即應諭知連帶追徵，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責。本件扣案之黃花魚共計8,775 公斤，為被告許坤旺、許進同、陳永吉因上開犯罪行為所得之物，上開漁獲業於扣押時責付被告許坤旺保管，惟因保存不易業已全數腐壞，然被告3 人可共同支配之上開漁獲價值30萬元，業據被告許坤旺供稱在卷（本院卷第52頁），是被告3人此次犯罪利得為30 萬元，應可認定，惟實際上難以區別各人分受之數或利益，爰應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定連帶追徵其價額。
㈡、再按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2 項、第3項、第4項定有明文。本件未扣案之漁船新發號係供3 名被告為上開犯罪行為所用，為供犯罪所用之物，惟新發號係屬本件犯罪行為人以外之自然人彭陳素琴所有，此有行政院農業委員會漁業執照影本1 份在卷可稽，並非被告等所有，且彭陳素琴係僱用被告許坤旺為船長並提供該船供被告等3 人為正常撈捕之漁業作業使用，並非無正當理由提供被告等3 人為上開犯罪行為之用，自與上開應沒收或追徵之要件不符，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28 條、第80條第1項，刑法第2條第2項、第11 條前段、第28條、第31條第1項、第55條前段、第47條第1項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第五庭法 官 李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 楊嘉惠附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管製品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2 項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人併科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第 7 條之規定，對於第 1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。