臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第661號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 吳智偉指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第55
8 號），本院判決如下：
主 文吳智偉犯結夥攜帶兇器毀越安全設備侵入有人居住之建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得普洱茶磚參佰片沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳智偉與高豪廷（高豪廷所涉強盜部分，經本院以103 年度訴字第211 號判決判處有期徒刑7 年，上訴後，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第656 號判決上訴駁回確定）為朋友關係，其等於民國102 年9 月間某日，經由劉國雄（所涉強盜部分，經臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官以102 年度偵字第11196 號為不起訴處分確定）介紹，而與翁茂城（所涉強盜部分，經本院以103 年度訴字第211號判決判處有期徒刑7 年6 月確定）認識，原商議欲前往址設新竹縣○○鄉○○村0 鄰0000000 號之唐盛陶藝有限公司（下稱唐盛公司）竊取普洱茶磚，惟因故先行打消竊盜之意。詎翁茂城隨即邀黃添祿（所涉強盜部分，經本院以10
3 年度訴字第211 號判決判處有期徒刑7 年2 月確定）加入，吳智偉、翁茂城、黃添祿、高豪廷等4 人乃共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，謀議以強暴、脅迫之手段強盜普洱茶磚後，由吳智偉分得該普洱茶磚，惟吳智偉需支付翁茂城、黃添祿每人各新臺幣30萬元之酬金，迄
102 年9 月22日適逢颱風來襲，吳智偉、翁茂城、黃添祿、高豪廷乃決意於當天晚上至唐盛公司強盜普洱茶磚。於同日晚上8 時許，翁茂城命黃添祿與不知情之范振德（范振德所涉強盜部分，經新竹地檢署檢察官以102 年度偵字第9490號為不起訴處分確定，翁茂城、黃添祿、范振德所涉竊盜部分，經本院以103 年度訴字第211 號判決分別判處有期徒刑4月、4 月、3 月確定）一同前往竊車作為強盜唐盛公司之用，翁茂城、黃添祿與范振德乃共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日晚上11時52分許，由范振德駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱上開小客車）搭載黃添祿，至桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○街○○○號前，由黃添祿下車徒手竊取黃偉雄所有之車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱上開小客貨車），范振德則在一旁把風。黃添祿得手後，即駕駛上開小客貨車，范振德則駕駛上開小客車，一同至桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市○○區○○○路某空地停放上開小客貨車，2 人再共同乘坐上開小客車至翁茂城位在桃園縣平鎮市（現改制為桃園市○鎮區○○○○路○○○ 巷○○號之住處。迨於翌（23）日上午1 時許，吳智偉、翁茂城、黃添祿、高豪廷等人共持翁茂城所有之客觀上足以作為兇器使用之西瓜刀2 支、破壞剪1 支，每人並穿戴帽子、口罩、手套遮掩面貌及指紋，另攜帶袋子、透明塑膠帶等物，由吳智偉駕駛上開小客貨車搭載翁茂城、黃添祿、高豪廷，於同日上午2 時10分許至唐盛公司，翁茂城、黃添祿、高豪廷下車後，先以破壞剪合力將唐盛公司之屬於安全設備的鐵窗剪斷，由翁茂城踰越鐵窗侵入有人居住之唐盛公司建築物內，開啟大門讓吳智偉、黃添祿、高豪廷入內，適居住在該處2 樓之唐盛公司業務經理沈雅真聽到異常聲音而下樓查看，高豪廷遂上前阻止沈雅真求救，吳智偉、黃添祿隨即上前合力將沈雅真壓制在地上，並以膠帶綑綁沈雅真之手腳、頭部及口等部位，以此強暴方式至使沈雅真不能抗拒，翁茂城與高豪廷復分持西瓜刀至2 樓查看，而唐盛公司股東杜勇利在其房間內睡覺，乃遭翁茂城、高豪廷以西瓜刀架在頸部，喝令不可抵抗，復以膠帶綑綁手腳、眼睛、口等部位，以此強暴、脅迫之方式至使杜勇利不能抗拒，翁茂城再將杜勇利拖拉至唐盛公司董事長戴清村之房間，高豪廷則持西瓜刀對戴清村喝令不可抵抗，因戴清村曾經中風而行動不便，僅以膠帶纏住眼睛及口等部位，而以此強暴、脅迫之手段至使戴清村不能抗拒，於高豪廷在2 樓看管杜勇利、戴清村時，吳智偉、翁茂城、黃添祿則搜刮屋內陳年普洱茶磚300 片、東方美人茶葉6 罐、茶壺2 支、玉佩、監視器主機、新臺幣120 萬元及不詳金額之韓幣、美金等物，得手後，4 人即共同搭乘上開小客貨車，沿國道3 號往新店方向北上，途中吳智偉將強盜所得之新臺幣80萬元交付予翁茂城作為報酬。於同日上午3 時33分許，行經國道3 號北上28公里處某隧道口時，上開小客貨車拋錨，吳智偉遂以門號0000000000號之行動電話撥打李林煌所持用之門號0000000000號之行動電話，要求李林煌前往搭載，李林煌旋即自宜蘭縣○○鄉○○路○○號之20的住處，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱上開車輛）沿國道5 號接國道3 號前往該隧道口，於同日上午4 時許，在該隧道口搭載吳智偉、翁茂城、黃添祿、高豪廷及上開強盜之財物後，沿國道3 號往宜蘭方向行駛（李林煌所涉搬運贓物部分，經本院以103 年度訴字第
211 號判決無罪，上訴後，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第656 號判決上訴駁回確定），吳智偉等4 人則將上開小客貨車棄置在該隧道口。李林煌駕駛上開車輛先經由土城交流道讓翁茂城（翁茂城下車時帶走強盜所得之上述茶葉、茶壺、玉佩、韓幣、美金）、黃添祿中途下車，吳智偉另交付新臺幣20萬元予翁茂城，翁茂城隨即將所得新臺幣100 萬元中之新臺幣20萬元交予黃添祿作為酬金，翁茂城並以門號0000000000號之行動電話撥打王明雄所持用門號0000000000號之行動電話，王明雄遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至土城交流道搭載翁茂城、黃添祿返回翁茂城之上開住處。李林煌繼續駕駛上開車輛載運吳智偉、高豪廷及剩餘之強盜所得物品，自國道5 號羅東交流道離開國道5 號，並行駛至李林煌之上開住處，吳智偉、高豪廷將強盜所得之普洱茶磚等物搬運至另1 台車號不詳之自用小客車上。嗣吳智偉駕駛該車號不詳之自用小客車搭載高豪廷返回高豪廷位在宜蘭縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○弄○○號之住處，並給付新臺幣10萬元予高豪廷作為酬金，復駕駛該自用小客車載運普洱茶磚離去。
二、嗣沈雅真、杜勇利、戴清村自行掙脫後報警處理，經警循線於102 年10月8 日持新竹地檢署檢察官所核發之拘票拘提翁茂城、高豪廷、范振德、李林煌到案，並於同日上午11時50分許，在翁茂城之上開住處扣得韓幣3 萬元、美金145 元（已發還沈雅真），始悉上情。
三、案經沈雅真、杜勇利、戴清村訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院訴字第661 號卷第121 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 的規定，均有證據能力。
(二)本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告就上揭事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見新竹地檢署105 年度偵緝字第558 號卷，下稱偵緝字第558號卷，第30至32頁、第50至52頁；本院訴字第661 號卷第18頁、第42頁、第70頁反面），核與證人黃偉雄、葉宜真於警詢中；證人沈雅真、杜勇利、戴清村、劉國雄、王明雄、李林煌於警詢及偵查中；證人范振德、證人即共犯高豪廷、翁茂城、黃添祿於警詢、偵查中及本院審理時所證述之情節大致相符（見新竹地檢署102 年度他字第2058號卷，下稱他字卷，第6 至17頁、第154 至156 頁、第180 至183 頁；新竹地檢署102 年度偵字第9490號卷【下稱偵字第9490號卷】一第12至17頁、第31至36頁、第45至47頁、第49至52頁、第58至64頁、第72至74頁、第77至79頁、第83至87頁、第201 至
207 頁、第209 至212 頁、第214 至222 頁；偵字第9490號卷二第85至86頁、第127 至129 頁、第146 至150 頁；新竹地檢署103 年度偵緝字第11號卷，下稱偵緝字第11號卷，第78至80頁；偵緝字第558 號卷第44至46頁；本院訴字第211號卷一第159 頁、第162 至168 頁、第190 至194 頁、第22
8 至231 頁；本院訴字第211 號卷二第66頁至第108 頁反面），並有證人范振德所持用門號0000000000號於102 年9 月20日至9 月23日之雙向通聯紀錄、雙向通聯調閱查詢單、共犯翁茂城所持用門號0000000000號於102 年9 月18日至9 月23日之雙向通聯紀錄查詢單、共犯高豪廷所持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄、證人李林煌所持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄、犯罪暨逃逸路線圖、車號00-0000 號自小客貨車停放遭竊相關位置圖、共犯翁茂城之自白書、共犯翁茂城之自白狀、內政部警政署刑事警察局102 年12月16日刑醫字第1028013942號鑑定書各1 份、贓物認領保管單、失車- 案件基本資料詳細畫面報表各2 份、遭竊外幣照片1 張、監視器錄影翻拍照片48張在卷可證（見新竹地檢署102 年度聲監字第889 號卷第14頁至第16頁反面；他字卷第18至30頁、第45至52頁、第58至127 頁；偵字第9490號卷一第22至24頁、第109 至110 頁、第128 頁、第188 頁；偵字第9490號卷二第95至100 頁、第123 至125 頁）。
(二)綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)罪名
１、所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須竊盜、強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告與共犯翁茂城、黃添祿及高豪廷為上開犯行所使用之西瓜刀、破壞剪等物，雖均未扣案，然衡諸常情，其屬於堅硬尖銳之金屬物品，持之用於攻擊他人，足以傷害人之生命、身體。是上述西瓜刀、破壞剪均屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器無訛。
２、故核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器毀越安全設備侵入有人居住之建築物強盜罪。
３、又強取財物罪之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利，或剝奪人行動自由等妨害自由之性質，強盜罪一經成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地（最高法院82年度台上字第480 號判決意旨參照）。查被告與共犯翁茂城、黃添祿、高豪廷等人於事實欄所載之時地，分別出言恫嚇，並持西瓜刀或以膠帶綑綁控制告訴人沈雅真、杜勇利、戴清村等3 人之行動，因上開強制行為均係出於強盜主觀犯意所為，應包含在強盜行為內，不另論以刑法第302 條、第304 條或第305 條之罪。
(二)共犯關係被告與共犯翁茂城、黃添祿、高豪廷就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，然主文既已有「結夥」之字樣，不再記載「共同」之字樣。
(三)想像競合被告與共犯翁茂城、黃添祿、高豪廷於事實欄所載之時地，共同強盜告訴人沈雅真、杜勇利、戴清村之財物，應認其等係以一強盜行為，同時侵害告訴人沈雅真、杜勇利、戴清村等人，為同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，僅論以一加重強盜罪。
(四)累犯加重被告前於101 年間，因傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院以10
1 年度易字第327 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年
2 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院訴字第661 號卷第73至74頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(五)量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承學歷為國中，行為時正值壯年，不思以正途謀利營生，竟與共犯翁茂城、黃添祿、高豪廷等人趁颱風夜，持西瓜刀、破獲剪侵入唐盛公司，恫嚇、綑綁被害人，使被害人不能抗拒，而強取上開財物，不僅已侵害被害人之財產權，更使被害人飽受驚嚇，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡被告自承先前從事汽車美容，家中有弟弟、太太以及1 個8 歲小孩，以及其為本件犯行之目的、所扮演之角色等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法沒收章之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日起施行，是本件沒收部分應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收章之規定，先予敘明。
(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1 第1 項定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。再者，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第14次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
(三)共犯翁茂城於警詢中供稱：我帶走6 罐東方美人茶葉、茶壺
2 支、玉佩、外幣，至於強盜所得之監視器主機、普洱茶磚，是被告以及共犯高豪廷載走，回家後，我把茶葉、茶壺放在地下室，玉佩我丟在我家附近之大圳等語（見偵字第9490號卷一第16頁、第206 頁）；共犯高豪廷於警詢中供稱：共犯翁茂成、黃添祿下車時把現金都帶走，被告把普洱茶磚帶走等語（見偵字第9490號卷一第73頁反面）；被告於本院審理時自承：本次犯罪所得，我實際拿到的是普洱茶磚300 片，我沒有分到現金等語（見本院訴字第661 號卷第70頁反面至第71頁），顯見本案強盜犯罪所得，被告僅分得普洱茶磚
300 片，至於其他贓款（物），被告並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上開說明，本件僅就普洱茶磚30
0 片部分於被告之主文項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)未諭知犯罪所得追徵之範圍與價額之說明
１、針對犯罪所得追徵之範圍與價額，新法並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序難逃一再認定追徵之價額的困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷（臺灣高等法院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照）。
２、此外，刑法於104 年修正時刪除第34條之規定，並增訂第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法理由參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。刑法修正前將追徵定性為從刑，為了區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均是追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，於修法後仍得援用之。
３、再者，罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行；前項命令與民事執行名義有同一之效力；罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。其中所謂「準用執行民事裁判之規定」，係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。尚且，查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。另外，臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為：「（第1 項）罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。（第2 項）前項命令與民事執行名義有同一之效力。（第3項）罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470條、第471 條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。
４、此外，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1 項定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之
2 之規定估算認定之。而犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470 條、第471 條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 的規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。
５、綜上所述，本院僅在主文中諭知沒收及追徵，並未諭知追徵之價額，亦未為犯罪所得及追徵之範圍或價額之估算。
(五)未扣案之西瓜刀、破壞剪及各該共犯或被告所穿載之帽子、口罩、手套等物，雖係共犯翁茂城所有，供本案犯罪所用之物，然既已遭丟棄，業經共犯翁茂城供述在卷（見偵字第9490號卷一第16頁反面、第206 頁），復無其他證據證明該等物品現仍存在，為避免日後執行困難，不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第32
1 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第330 條第
1 項、第47條第1 項、第38條之1 ，判決如主文。本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 傅伊君法 官 莊仁杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。