臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度簡上字第51號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 王柏凱上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院竹北簡易庭於民國106 年
2 月17日所為之105 年度竹北簡字第558 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第7804號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
王柏凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應依本院一○六年度簡上附民字第三號損害賠償事件之和解筆錄內容履行。
事 實
一、王柏凱意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國105 年4 月22日，以行動電話通話或使用通訊應用程式LINE傳送訊息之方式，聯絡黃有福，佯稱：欲以新臺幣（下同）16萬元出售中華三菱三噸半貨車1 台云云，致黃有福陷於錯誤，於同日21時30分許，將訂金3 萬元匯入王柏凱其子王浩誠申辦之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳號000-00000000000 號帳戶內。
（二）另於105 年4 月23日，以行動電話通話或使用通訊應用程式LINE傳送訊息之方式，聯絡黃有福，佯稱：欲以15萬5,
000 元出售另1 台中華三菱貨車云云，致黃有福陷於錯誤，於105 年4 月23日17時18分許、105 年4 月25日12時19分許，將訂金3 萬元、2 萬元匯入上開第一銀行帳戶內，復於105 年4 月28日，將前揭2 台貨車尾款共23萬5,000元匯入王柏凱申辦之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳號000-000000000000號帳戶內。嗣王柏凱未依約交車，亦未將前揭收取之款項予以退還，且聯絡無著，黃有福始悉受騙。
二、案經黃有福訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告王柏凱以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，被告於本院審理時均表示同意有證據能力（見簡上字卷第86頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱（見偵字卷第5 頁至第8 頁，簡上字卷第60頁至第62頁、第81頁至第88頁、第102 頁至第110 頁、第126頁至第136 頁），核與證人即告訴人黃有福於警詢及偵查時之指證情節均大致相符（見偵字卷第10頁至第11頁、第39頁至第40頁），復有告訴人提出之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表2 張、第一銀行自動櫃員機交易明細表1 張、聯邦銀行（匯款）客戶收執聯1 張、華南商業銀行股份有限公司總行105 年6 月15日營清字第1050030542號函及帳號000000000000號（客戶姓名：王柏凱）帳戶存款往來明細表及客戶資料整合查詢單各1 份、第一商業銀行竹北分行105 年6 月22日一竹北字第72號函及存戶王浩誠（帳號：00000000000）開戶資料及自105 年4 月1 日至105 年4 月30日止之交易明細各1 份、告訴人與被告間LINE對話紀錄擷取畫面共4 張等在卷可稽（見偵字卷第15頁、第16頁、第20頁至第21頁、第22頁至第25頁、第26頁至第27頁），堪認被告前揭任意性之自白皆確與事實相符，均應堪採信。從而，本案事證明確，被告所為前揭犯行皆堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由
（一）論罪部分
1、所犯罪名核被告就事實欄一（一）（二）所為，均係犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪。
2、實質競合被告就事實欄一（一）（二）所為之刑法第339 條第1 項詐欺取財罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）撤銷原審判決之理由
1、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審判決一併將未扣案之犯罪所得31萬5,000 元全部宣告沒收。惟按刑法第38條之1 第4 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，查被告於原審辯論終結後，業已與告訴人以35萬元和解成立，並將第1 期款項即2 萬5,000 元匯予告訴人等情，有本院10
6 年度簡上附民字第3 號和解筆錄、本院公務電話記錄2份等在卷可考（見簡上字卷第111 頁至第113 頁、第121頁、第122 頁），是被告詐欺取財之犯罪所得，既已部分返還予告訴人，則該返還部分不得再予宣告沒收，原審未及審酌被告事後已與告訴人成立和解並償還部分詐得款項之事實，尚有未合，應由本院予以撤銷改判。
2、至檢察官雖據告訴人之請求提起上訴，理由略以：被告未賠付告訴人分毫，或表示歉意、提出償還計畫，犯後態度不佳，原審量刑容有過輕等語。惟按，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量被告犯罪情節、行為手段、犯後態度等各項情狀，認原審科處有期徒刑5 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月尚稱妥適，該刑度即可達罰當其罪，檢察官之上訴難認有理由，然原判決既有前開可議之處，自應將原判決撤銷改判。
（三）量刑暨定應執行刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值中壯之年，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，猶為貪圖一己私利，分別以前揭方式，各向告訴人詐取上開財物，守法意識薄弱，所為均不足取，且對社會治安影響非輕，實有不該，惟念及犯後坦承犯行，態度尚可，現已與告訴人和解成立，正依約分期償還中，兼衡被告自稱先前曾擔任新車銷售、二手車買賣，目前從事資源回收，月收入約5 萬元之工作經濟狀況，高中肄業之教育智識程度，離婚，需支付前妻子女扶養費及支應母親生活費之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）緩刑之宣告
1、按刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。查本案被告因一時失慮致罹刑典，犯後亟思悔過，坦承犯行，並已與告訴人和解成立，正依約分期賠償告訴人所受損害，告訴人並表示願意原諒被告，同意法院給予被告附條件緩刑之諭知，有本院準備程序筆錄、和解筆錄各1 份、公務電話紀錄2 份等在卷可考（見簡上字卷第106 頁至第107 頁、第111 頁至第113 頁、第
121 頁、第122 頁），堪認被告已有悔意，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。
2、再為督促被告能依上開和解筆錄確實履行，以兼顧被害人之權益，認依刑法第74條第2 項第3 款之規定，課予被告依本院106 年度簡上附民字第3 號損害賠償事件和解筆錄內容履行之負擔應為適當，爰併命被告應依該和解筆錄內容分期支付予告訴人，以期符合本件緩刑目的，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得由檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
（五）沒收與否之說明
1、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2第2 項分別定有明文。
2、查被告業已給付告訴人部分款項即2 萬5,000 元，則此部分依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵之。至其餘犯罪所得部分，本院已依刑法第74條第2 項第
3 款規定，為附條件之緩刑宣告，命被告依約分期給付，如被告確實履行和解金額，已足以剝奪其此部分之犯罪利得，若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4 項規定該條第2 項第3 款之事項得為民事強制執行名義，是告訴人尚得持該和解筆錄或本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已足達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就該犯罪所得部分，若再予以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收或追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第
1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許大偉聲請以簡易判決處刑，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐法 官 李政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 凃庭姍附錄本案論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。