臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度易字第112號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳葦陵選任辯護人 蘇毓霖律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2966號），本院判決如下：
主 文陳葦陵無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：同案被告紀福林（業經撤回告訴，本院另行審結）與告訴人楊雪玲為夫妻，被告陳葦陵知悉同案被告紀福林為有配偶之人，同案被告紀福林、被告陳葦陵竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國105 年2 月18日晚間10時20分許，在被告陳葦陵位於新竹市○區○○路0 段000 號2 樓之居處，發生性交行為，經告訴人楊雪玲報警到場處理，當場扣得衛生紙13張，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出DNA-STR 型別與同案被告紀福林、被告陳葦陵相符，因而查悉上情。因認被告陳葦陵涉犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告陳葦陵涉犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪嫌，無非係以：①扣案之衛生紙13張；②現場錄影光碟1 片；③內政部警政署刑事警察局105 年7 月25日刑生字第1050032006號函暨所附鑑定書1 份；④錄影畫面擷圖51張；⑤證人即告訴人楊雪玲、證人即告訴人楊雪玲與同案被告紀福林之子女紀翔、紀晴於警詢時及偵查中之證述；⑥同案被告紀福林、被告陳葦陵於警詢時及偵查中之陳述為其主要論據。
四、訊據被告陳葦陵固不否認其知悉同案被告紀福林為有配偶之人，且於上揭時、地與同案被告紀福林共處一室等事實，惟矢口否認有何相姦之犯行，並辯稱：我沒有在上揭時、地與同案被告紀福林發生性行為，我認為衛生紙是違法取得的，他們是直接闖入我家，當天我沒有同意告訴人等人進入我的住處及帶走我住處的垃圾等語。經查：
㈠被告陳葦陵知悉同案被告紀福林為有配偶之人，且於105 年
2 月18日晚間10時20分許與同案被告紀福林同在被告陳葦陵位於新竹市○區○○路0 段000 號2 樓之租屋處等情，為被告陳葦陵所不否認，核與證人即同案被告紀福林、證人即告訴人楊雪玲、證人紀翔、紀晴於警詢時及偵查中之陳述均相符，此部分之事實，固堪認定。
㈡惟按刑法第239 條所謂之通（相）姦罪名，係指男女雙方互
相取得合意，而為之姦淫行為；而所謂「姦淫」，係指男女間有性器接合之行為。本件檢察官雖以證人紀翔自新竹市○區○○路0 段000 號2 樓取得之衛生紙，由警方扣案後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結論為：①項次1 衛生紙標示00000000處精液斑精子細胞層檢出一男性體染色體DNA-STR 型別，與同案被告紀福林DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為5.93乘以10的負18次方；②項次1 衛生紙標示00000000處精液斑DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有2 人DNA ，不排除混有同案被告紀福林與被告陳葦陵DNA ，以該鑑定書及現場錄影光碟1 片，作為認定同案被告紀福林與被告陳葦陵於上開時、地，確有性器接合之通（相）姦行為之主要證據，然前揭證據，業經被告陳葦陵及其辯護人否認其證據能力，其理由略以：扣案之衛生紙並非警員查獲，係告訴人、證人紀翔未經被告陳葦陵同意，以非法手段強制進入住宅違法取得再轉交警員，現場錄影光碟亦非合法程序拍攝取得等語。是本件主要爭點，即在於：⒈檢察官所提出之前揭證據，是否具有證據能力，而得為本案證明被告陳葦陵犯罪行為所使用？⒉如否，則檢察官所提出之其他證據，是否得以佐證被告陳葦陵與同案被告紀福林於前揭時、地，確有性器接合之相姦行為？㈢就扣案衛生紙及鑑定書之證據能力部分：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此刑事訴訟法第158 條之
4 定有明文規定。考其立法理由，乃因刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。故刑事訴訟法該條所採者乃「法益權衡原則」，即「相對排除理論」，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。
⒉惟如係屬「私人」違背法定程序取得之證據，雖因與前揭
條文所指之「實施刑事訴訟程序之公務員」違法蒐證所取得之證據，容屬有別，然則，若私人違法取得之證據，並非係以平和、最小侵害之方式，而係以暴力、刑求、強制、拘禁等嚴重違法之方法取得者，在刑事訴訟程序上，若容許此類違法情節相對嚴重之證據，使用於無涉重大公共利益之犯罪認定上，則顯有輕重失衡，有害於特定私人之人權保障，且無促進公益之效果，此時，自應類推適用刑事訴訟法第158 條之4 之規定，由法院就個案，具體審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則加以權衡後，若認該私人違法取得之證據，不適宜作為證據使用，原則上仍應於刑事訴訟中排除其證據能力，否則無異鼓勵或容任私人，不依法循求正當之法律程序、或循求以最小侵害之平和方式，來取得證據，而得自行以私人暴力、刑求、強制、拘禁等方式，來不法取得證據。此外，其嗣後「衍生」再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當亦同有類推該相對排除規定之適用。
⒊經查，證人即告訴人楊雪玲於本院審理時具結後證稱：10
5 年2 月18日晚間10時許，我有到被告陳葦陵位於新竹市○區○○路0 段000 號2 樓之租屋處，當天我們到2 樓的門口的時候，就直接看到門上插著鑰匙，外面那道門是打開的狀態，裡面那道門就是插著鑰匙。當時我們有先按電鈴，後來我們聽到我先生在穿褲子的聲音，因為他的鑰匙繫在腰間，所以他穿褲子會有聲音，那個聲音是我們每天都會聽到的，所以我們一聽到那個聲音，就知道我先生在穿褲子。我們一按電鈴，我先生就開始穿褲子。後來我們就直接開門進入屋內，第一個是紀翔，後來依序是我、我女兒紀晴，還有一個住戶，因為我們到煙波行館門口無法進入，沒有鑰匙，遇到那個住戶，請他協助我們進入，他就帶我們進去，現場拍的3 段影片都是上開住戶拍的，是我請他協助拍攝，因為我怕有什麼角度沒拍到。我有跟紀翔說要收垃圾桶，因為他衝在前面，所以我叫他趕快把垃圾桶的垃圾袋收起來，因為要蒐集證據，證明他們2 人有無通姦的行為。在現場有報警，後來警察有到場，塑膠袋自始至終都在紀翔手上，我們本來要交給警察，但警察沒有接手，他們要我們自己拿著，帶去警局再交給他們。後來我們有去南寮派出所有交給警察，我們在被告陳葦陵租屋處都沒有打開塑膠袋，是完整的交給員警。在警察局做完筆錄後，警察說要有證據，然後就把2 袋的垃圾全部倒在他的桌上，我是一個一個去聞味道，然後他們全部的人都看著我，他們叫我把我認為有嫌疑的物證挑出來，因為他們不可能全部送上去，他們要我覺得有必要的，然後我就一個一個拿起來在他們面前聞，我覺得有味道的，我就拿到旁邊去。就是2 個塑膠袋全部倒下去清點。我記得好像有12或是13個證物。我是靠味道去判斷，我有聞到味道的我全都放在一邊，都交給警察，警察有當著我的面數有幾個，然後放在證物袋裡面。到達2 樓後，進入屋內之前，我們在門外待了大概十來分鐘左右，我們在等待的時候有按電鈴，因為考慮到如果直接衝進去的話，我知道會算是侵入住宅的罪，我希望是我按電鈴，然後我先生來開門，最後我先生沒有開門，我們只好開門進入，我們還沒有要進入之前就已經聽到穿褲子的聲音了，因為有侵入住宅的問題，所以有顧慮，因為遲遲不開門，所以我們就進入了，在門外還沒進入時，為何沒有考慮先報警再進入是因為當時沒有想那麼多，我想說先抓到等語（見本院卷第90頁至第96頁）；另證人紀翔於本院審理時具結後證稱：我於105 年2 月18日下午10時有與告訴人一起進入新竹市○區○○路0 段000 號2 樓被告陳葦陵的住處，當天我們是開門進入被告陳葦陵租屋，是使用鑰匙開門，只記得鑰匙是插在門上。我印象中客廳與廁所的垃圾都是我收的，就是整袋拿走。這2 袋垃圾袋應該是我交給警察，後來是放在警察的證物袋裡面，我記得大部分都是衛生紙。其他垃圾有什麼我不記得了。告訴人要我收被告陳葦陵屋內的垃圾桶是因為要有證據，證明他們妨害家庭的證據。我們在門外還有確認門牌號碼，我們到2 樓確定哪戶之後，很快就進入屋內了，中間沒有很長的時間。（問：被告陳葦陵從頭到尾有無同意你們進入他的住宅？）他沒有說同意這兩個字。（問：你認為你們有何權利進入被告陳葦陵的住宅？）當下沒有想那麼多等語（見本院卷第96頁反面至第
102 頁）。準此，就告訴人與證人紀翔等人未經被告陳葦陵同意，即逕自進入被告陳葦陵位於新竹市○區○○路0段000 號2 樓之租屋處，告訴人進入後未經被告陳葦陵同意即授意證人紀翔蒐集屋內垃圾桶之垃圾袋，檢察官提出之扣案衛生紙即為自上開垃圾袋內取出之衛生紙，且於進入屋內後告訴人始報警，告訴人並請託其所稱之姓名、年籍不詳住戶協助拍攝影片（即檢察官所提出之現場錄影光碟）等情，業經告訴人及證人紀翔證述明確，並與本院當庭勘驗現場錄影光碟之勘驗內容相符（勘驗筆錄見本院卷第86頁反面至第89頁反面），堪可認定。
⒋本件案發之新竹市○區○○路0 段000 號2 樓，為被告陳
葦陵租用之居所，是被告陳葦陵就前揭處所，有實質上之管領權限，並享有住居安寧、營私人生活不受干預、生活私密領域不受侵擾之自由等憲法保障之權利（司法院釋字第443 號、第603 號、第689 號解釋參照），如未經其同意，即以非法手段侵入，乃屬法所不許者。而告訴人明知於此，卻為取得本件相關證據，不循求合法之正當法律程序，卻與證人紀翔、紀晴及姓名、年籍不詳之人前往該處，未經被告陳葦陵之同意，即違法闖入其租屋處，並由證人紀翔逕行翻找屋內之垃圾桶，將內含使用過衛生紙之垃圾袋未經被告陳葦陵之同意即取走，再提交予檢警作為證據使用，其私人取得證物之手段，難認合法。是告訴人授意證人紀翔自垃圾桶內取得之衛生紙及請託姓名、年籍不詳之人自現場攝影取得之影片，均為使用違法手段所「直接取得之證據」，應類推適用刑事訴訟法第158 條之4 之規定。至於自前揭非法取得之影片擷取而得之照片及將前揭非法取得之衛生紙送驗後所得之鑑定書，雖係屬再行取得之「衍生證據」，其衍生取得之過程，尚無明顯之違背法定程序，然因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於前揭說明，自亦當同有類推適用刑事訴訟法第158 條之4 之規定之適用。
⒌婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（參照司法院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第23條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245 條第1 項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，固經司法院大法官以釋字第554 號解釋在案，然刑法第239 條之罪，觀其法定最重本刑，為有期徒刑1 年以下之罪，尚非甚鉅，亦可顯見立法者有意透過法定之刑度，來彰顯此罪之不法評價程度。
⒍按不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空
機者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金，刑法第307 條定有明文。上開條文所稱搜索，乃指對於他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查行為，藉以尋找或探知特定之人或物；所謂不依法令，則指無法令依據，而違法對上開客體進行搜索，或雖有法令依據，但不依法定程序而為搜索。又上開規定關於住宅之定義及範圍，考量該條規定所欲保護之法益尚兼及個人之居住安寧及自由，解釋上應無與刑法第306 條所指之住宅加以區隔而為不同認定之必要。再觀諸刑法第307 條之規定，其法條文字並無如其他關於身分犯規定，將公務員明列為該罪行為主體之情形，且該條文係列於刑法分則之妨害自由罪章，而非瀆職罪章，則依此立法體例，解釋上應認為任何人均得成為該罪之行為主體，而不以具有搜索職權之人為限，僅係具搜索職權之人如具公務員身分，須另依刑法第13
4 條規定加重其刑而已，如此始能完足保障人民之個人隱私權兼及人身自由、住居自由等權利，並符該條立法意旨。至最高法院32年非字第265 號判例固認：「刑法第307條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第306 條第1 項之罪，要不能執同法第307 條以相繩。」，惟該則判例業經最高法院105 年度第15次刑事庭會議以「本則判例不合時宜」為由決議不再援用，益徵刑法第307 條規定實不以有搜索職權之人為其成立要件。
⒎告訴人為取得本案證據，所使用之手段，可能觸犯刑法第
306 條第1 項之非法侵入住宅及同法第307 條之非法搜索罪等罪，上開各罪所保護之法益，乃個人對於住居空間之安寧、隱私不受干預、侵擾之自由。其中刑法第307 條之罪，其法定最重本刑為有期徒刑2 年以下，對照刑法第23
9 條，應認我國立法者，已以法定最重本刑之輕重，來具體顯現其對不同罪名之不法評價程度，就本件而言，立法者對於隱私及住居自由之保障，顯然是超越對有婚姻關係者之忠誠義務之保障。是故，本院經依比例原則，權衡相關之法益後，認為基於人權保障及公共利益之維護，本件之告訴人，雖係居於私人地位，然其以非法侵入住宅、非法搜索等手段，違法後直接取得之證據，即①本案自垃圾桶所取得之衛生紙及②自現場攝影取得之影片，已屬嚴重破壞其他較高之法益保護，如使其具有證據能力，對於公共利益之維護，實屬有限，反之，對於住居安寧、隱私權等基本人權之保護，卻有重大危害，故前揭①②證據資料，經類推刑事訴訟法第158 條之4 條規定並經本院權衡後，認以均排除其證據能力為適當。否則，無異於鼓勵或容任私人，均不用依法循求正當之法律程序、或循求以最小侵害之平和方式，來取得證據，而可自行以私人之方式，來不法取得證據，顯失輕重，不僅有害人權，更危及法治。至於自前揭非法取得之衛生紙送驗後，所衍生取得之③內政部警政署刑事警察局105 年7 月25日刑生字第1050032006號函暨所附鑑定書1 份；及自前揭非法取得之影片中，所擷取之④錄影畫面擷圖51張，因與告訴人先以違法方式取得之①②證據部分，均具有前因後果之直接關聯性，本於實質保護之法理，如使其具有證據能力，對於公共利益之維護，亦屬有限，反之，對於住居安寧、隱私權等基本人權之保護，仍有重大危害，故經同樣類推刑事訴訟法第158 條之4 條規定，並經本院權衡後，本院亦認為以排除③④之證據能力為適當。是故，前揭①至④等證據資料，因證據能力均已經排除，自無從作為本件認定被告陳葦陵犯罪事實之合法證據使用。
⒏檢察官固仍主張刑法第158 條之4 規範之對象是實施刑事
訴訟程序之公務員，不包括私人，私人不法取證與公務員違法取證性質不同，尤其某些犯罪類型具有隱匿不公開的特性，有蒐證上之困難，如果將私人取證一律排除，如本案妨害家庭等罪根本無法處罰，反而讓真正犯罪行為人逍遙法外，所以私人違法取證不應禁止等語，並舉最高法院
101 年度台上字第3561號、98年度台上字第578 號判決意旨為其論據。惟私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利而取得證據，固非屬刑事訴訟法第158 條之4 規定範疇，然基於相同法理，私人亦不能任意違法取得證據，仍宜審酌其取得證據之目的、違法之程度及所造成之危害，依比例原則決定其證據能力，業據本院論述如前，且觀諸上開最高法院101 年度台上字第3561號、98年度台上字第578 號判決意旨，均係論述關於談話之一方私下錄音所得錄音譯文之證據能力問題，與本件以非法手段進入他人住宅蒐集欲證明相姦罪之證據之情形容有不同，應認尚難於本案比附援引，附此敘明。
㈣除前揭業經排除證據能力之證據外，檢察官所提出之其他證
據，包括⑤證人即告訴人楊雪玲、證人紀翔、紀晴於警詢時及偵查中之證述、⑥同案被告紀福林、被告陳葦陵於警詢時及偵查中之陳述，均僅得證明被告陳葦陵與同案被告紀福林於105 年2 月18日晚間10時許，在被告陳葦陵位於新竹市○區○○路0 段000 號2 樓之租屋處內共處一室之情，尚無從證明被告陳葦陵與同案被告紀福林於前揭時、地確已有達性器接合之相姦行為。
五、綜上所述，被告陳葦陵自警詢時、偵查中、乃至本院審理時，均堅決否認有何妨害家庭之犯行，而公訴意旨所指事證，經本院逐一剖析，反覆參酌，或業經本院排除其證據能力（前揭①至④部分），或尚無從證明本件經起訴之犯罪事實確屬存在（前揭⑤⑥部分），仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告陳葦陵有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告陳葦陵之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告陳葦陵犯罪，自應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官張凱絜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
刑事第二庭 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
書記官 陳美利