臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度易字第237號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳壬安選任辯護人 白丞堯 律師上列被告因違反人工生殖法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9381號），本院判決如下：
主 文陳壬安共同犯人工生殖法第三十一條第一項之圖利居間介紹生殖細胞罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案屬於陳壬安所有犯罪所得美金貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳壬安、黃豪界（馬來西亞國籍，現由檢察官通緝中）得知劉堂傑有意向位於泰國之「是拉差-拍耶泰」(PhyathaiSriacha)醫院以購買卵子、委託代理孕母，接受人工生殖治療，竟共同基於意圖營利居間介紹生殖細胞之犯意聯絡，由黃豪界先以電子郵件與劉堂傑連絡購買相事宜，再由陳壬安負責國內相關聯絡事宜，陳壬安於民國103年間某日，在新竹市○○路某處，以「愛福泰」機構名義與劉堂傑簽訂人工生殖治療，居間介紹劉堂傑購買卵子，由劉堂傑提供精子，由泰國醫院進行體外人工受精後，再由代理孕母懷孕生產，，購買年籍不詳泰國籍女子卵子及商業代理孕母服務。劉堂傑同意後，黃豪界於103年6月間安排劉堂傑至泰國取出精子，劉堂傑並選擇2位卵母，每位美金1萬元，再以劉堂傑提供之精子與年籍不詳之卵子出賣者提供之卵子以人工生殖方式形成胚胎，植入陳壬安、黃豪界所安排孕母即泰國籍成年女子PIRABN CHANANCHI DA之子宮，完成受孕，違反人工生殖法第31條第1項之規定(劉堂傑付費購買代理孕母服務部分，不構成犯罪，詳見後述不另為無罪諭知說明)。其後因泰國法制變動，該人工生殖方式在泰國遭認係非法，PIRABNCHANANCHIDA遂於105年3月2日入境我國，於同年月16日在中國醫藥大學附設醫院產下雙胞胎男嬰，隨即交由劉堂傑照料。劉堂傑於103年8月間至105年2月間合計匯入購買卵子及代理孕母費用美金10萬5,500元(含購買卵子部分美金2萬元)至黃豪界於泰國KASIKORN BANK帳號0000000000帳戶內，陳壬安、黃豪界以上開方式從事居間介紹生殖細胞而以營利。嗣經醫院通報內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊而查獲。
二、案經內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，先在刑事準備程序表示同意有證據能力，另於本院準備程序時就證據能力表示沒有意見（見本院卷第22頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告辯解：被告陳壬安雖坦承有於前開時間、地點，負責證人劉堂傑人工生殖治療相連絡事宜，但否認有違反人工生殖法第31條第1項之犯行，辯稱人工生殖法第31條第1項之犯行，應屬集合犯，被告曾於105年6月30日因違反人工生殖法第31條第1項之行為，經本院判決處有期徒刑2月，緩刑2年確定，本件應受該判決既判力效力所及，而應判決免訴；本件被告並不是直接與證人劉堂傑接觸，係受雇於黃豪界，並依黃豪界指示辦理後續相關服務，被告主觀上並無違反人工生殖法第31條第1項之犯意等語。
二、本院認違反人工生殖法第31條第1項之罪，不屬於刑法學理上集合犯，被告本件違反人工生殖法第31條第1項之犯行，不受本院105年度審簡字第328號刑事確定判決效力所及：
(一)本件被告於103年10月間起，因與本件相同犯行，即居間介紹我國民眾向泰國籍女子購買卵子行為，經本院105年6月30日以105年度審簡字第328號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，緩刑2年確定。有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
(二)人工生殖法第1條載明該法立法目的為「為健全人工生殖之發展，保障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人之權益，維護國民之倫理及健康。」同法第31條第1項規定「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。」立法理由為「生殖細胞與物不能等同看待，意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者等行為，不僅影響當事人權益，對於人性尊嚴亦有所傷害，具有相當之反社會性」，而最高法院99年度台上5647號判決亦認「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。」是以是否為集合犯，不能僅以法條用語是否為「營利」、「居間」「買賣」等，即認該行為即屬集合犯，應視立法時就構成行為，是否即有「預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪」，人工生殖法第31條第1項係以生殖細胞不能與物相等對待，明文該法禁止「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹」行為，違法居間介紹生殖細胞買賣行為，未受適規範結果，可能造成人倫血統混亂，且居間介紹買賣生殖細胞，亦非如一般物品買賣，短期間即可完成買賣，常是多次協商、選擇、決定生殖細胞提供者，且須醫療專業機構配合取出、保管生殖細胞，故人工生殖法第31條第1項之罪，應非屬我國司法實務前述判決所稱之集合犯，被告與辯護人，援引我國學理及司法關於製造、販賣仿冒商品之營業性行為為由，認人工生殖法第33條第1項亦為集合犯之規定，顯將生殖細胞與仿冒商品等同對待，與人工生殖法第31條第1項前開理由相違，自無可採。故被告雖因與本件相同行為，經本院前述判決確定，本件行為與該確定判決之違反人工生殖法第31條第1項之行為，既非屬集合犯，故被告本件犯行，並無受該確定判決效力所之情事，被告主張本件應受該確定判決效力所及，應為免訴判決，並無可採。
三、被告雖以前開理由主張並違反人工生殖法第31條第1項之規定，本院認被告與黃豪界就本件違反人工生殖法第31條第1項規定居間介紹證人劉堂傑購買卵子行為，為共同正犯：
(一)證人劉堂傑在本院審理時證稱，其原係向位於泰國之「是拉差-拍耶泰」(Phyathai Sriacha)醫院接洽，購買卵子、委託代理孕母，接受人工生殖治療服務，經該院內人員介紹，由黃豪界先以電子郵件與劉堂傑連絡購買相事宜，再由陳壬安負責國內相關聯絡事宜，陳壬安於民國103年間某日，在新竹市○○路某處，以「愛福泰」機構名義與劉堂傑簽訂人工生殖治療，居間介紹劉堂傑購買卵子，由劉堂傑提供精子，由泰國醫院進行體外人工受精後，再由代理孕母懷孕生產，，購買年籍不詳泰國籍女子卵子及商業代理孕母服務。劉堂傑同意後，黃豪界於103年6月間安排劉堂傑至泰國取出精子，劉堂傑並選擇2位卵母，每位美金1萬元，再以劉堂傑提供之精子與年籍不詳之卵子出賣者提供之卵子以人工生殖方式形成胚胎，植入陳壬安、黃豪界所安排孕母即泰國籍成年女子PIRABN CHANANCHIDA之子宮，完成受孕。證人劉堂傑並依該契約內容，就包括購買卵子費用匯款美金10萬5,500元至黃豪介境外帳戶等語。證人劉堂傑證述內容與證人劉堂傑與愛福泰機構、黃豪界所簽訂之契約書(附偵查卷第79至84頁)、證人劉堂傑帳戶存摺資料(附偵查卷第33頁)、交易明細(附偵查卷第77至78頁)、PIRABN CHANANCHIDA之子出生證明書(附偵查卷第39頁至第40頁)、中國醫藥大學附設醫院子鑑定報告(附偵查卷第41至第42頁)、新生兒通報(附偵查卷第36至38頁)等證據相符，應可採認。
(二)依在愛福泰機構、黃豪界與證人劉堂傑所簽訂之前開契約書中，即載明愛福泰、黃豪界所提供服務內容包括提供卵子及代理孕母服務，有前該契約書在卷可稽，且在該契約書上多數有被告簽章(附偵查卷第79頁背面、第80頁背面、第81頁、第82頁背面)，被告在該契約書最後「代管機構」欄黃豪界簽章旁也簽名、蓋章(參見偵查卷第84頁背面)，被告於黃豪界就黃豪界居間介紹證人劉堂傑購買卵子有初步合意後，受黃豪界之命，再與證人劉堂傑協商，並簽訂書面契約書，劉堂傑再依契約到泰國擇卵母之事實，應可確認。且被告在本院審理亦坦承，負責此類事務收費用係按件計酬，每件收取費用百分之10，但本件未收到報酬等語，顯見被告就本件居間介紹證人劉堂傑購買卵子之行為，應係收取百分之10之報酬，被告辯稱未收取報酬，但本件被告負責多次與證人劉堂協商，並安排代理孕母入境後相關事宜，如未收取報酬，何以須負擔該部分事務，故被告辯稱未收取報酬，應係事後避重就輕之說法，應無可採。
(三)被告就黃豪界居間證人劉堂傑購買卵子行為，既參與部分協商事宜，並負責在我國國內與證人劉堂傑簽訂書面契約，並按件計酬，被告顯參與黃豪界違反人工生殖法第31條第1項構成要件行為，被告就本件犯行與黃豪界間有犯意聯絡，行為分擔，屬共同正犯，被告辯稱其行為不符人工生殖法第31條第1項規定之要件，與事實不符，本院自不採認。。
四、論罪科刑：
(一)論罪：核被告陳壬安所為，係犯人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪。被告就前開犯行與年籍不詳之馬來西亞國籍男子「黃豪界」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)科刑：爰審酌被告明知我國法令禁止從事居間介紹生殖細胞（包含精子、卵子）之營利行為，竟無視法令之規範，與共同正犯黃豪界為證人劉堂傑居間介紹生殖細胞，犯罪所得利益、考量被告犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪手段、專科畢業之智識程度、生活狀況、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
(一)被告行為後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項分別業於104年12月30日分別修正、增訂為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法施行法第10條之3規定「(第1項)中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」「(第2項)105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
(二)本件被告犯行雖係在前該刑法刑法施行修訂前，但依刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律，修訂後刑法之規定，人工生殖法第31條第2項原訂有沒收犯同條第1項犯罪所得之規定，但依刑法施行法第10條之3第2項之規定，於修正後刑法沒收規定施行後，該規定即不再適用，附此敘明。
(三)又按圖利而居間介紹代理孕母之行為並非我國法所明文處罰之行為(詳下述)，而被告供稱與黃豪界就此類居間介紹卵子及代理母之費用，係按件計酬，收取所有服務費用百分之10，觀全卷卷證亦查無積極證據足認被告上揭所述不實，本件僅居間介紹卵子部分違反人工生殖法第31條第1項之罪，所以計算犯罪所得部分，且共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任，此為最高法院最近統一之見解，又最高法院104年度第13次刑事庭會議決議所揭示者固係有關貪污共同正犯收賄之沒收及追繳之問題，然本諸同一法理，對於其他犯罪之共同正犯相關沒收亦應為相同之處理，是其適用範圍並不侷限於貪污案件（最高法院104年度台上字第3935號判決參照），是以本件證人劉堂傑與黃豪界、被告間簽訂，居間介紹證人劉堂傑購買卵子部分，證人劉堂傑共納付美金2萬元，被告依其與共犯黃豪界約定，收取百分之10為報酬，被告本件犯罪所得為應美金2千元。故本件就屬於被告犯罪所得美金2千元部分，雖未扣案仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官請求沒收被告犯罪所得美金10萬5,500元，與前述認定被告本件犯罪所得數額不符，自難採認。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨雖另認被告與黃豪界仲介證人劉堂傑前述代理孕母之行為，與前開居間介紹卵子行為係密不可，亦涉犯人工生殖法第31條第1項之意圖營利而從事細胞之居間介紹罪嫌。
(二)惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。「以代理孕母方式之人工生殖，因涉及科學、倫理、法律、社會道德等層面之問題，經深入研議，爰參酌專家學者之意見，將人工生殖法與代理孕母採脫鉤方式處理，在該法草案中，未對代理孕母之施術條件、人工生殖子女之地位、醫療機構之管理等相關事項加以規定」，為人工生殖法草案總說明所明白揭示，顯見代理孕母並非人工生殖法之規範範圍，且該法第31條第1項規定要件為「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹」，依其文義解釋，所處罰者係意圖營利而居間介紹或買賣「生殖細胞」、「胚胎」之行為，代理孕母並不與之。顯見居間介紹代理孕母並非前揭條文所稱居間介紹「生殖細胞及胚胎」行為。縱使意圖營利而居間介紹「代理孕母」之行為，有其非難性，亦尚待立法者訂立專法予以規範，而難遽以人工生殖法第31條第1項規定處罰(參見臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第219號判決)。原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，人工生殖法第31條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項判決如主文。
本件經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第八庭 法 官 王銘勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 劉佳紋附錄本案論科刑法條全文：
人工生殖法第31條意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。