臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第112號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 黃莉惠選任辯護人 吳俊銘律師
曾艦寬律師陳詩文律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9109號），本院判決如下：
主 文黃莉惠犯利用職務上之機會詐取財物罪，共參罪，各處有期徒刑壹年貳月，均褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元。
褫奪公權壹年。
事 實
一、黃莉惠係設於新竹縣○○市○○○街○○號新竹縣選舉委員會（下稱新竹縣選委會）第四組課員，負責選舉監察及法制業務，並實際協辦註登所屬人員簽到（退）簿上休假、補假及公差等紀錄與保管所屬人員簽到（退）簿上修、補假及公差等差假單據等人事業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、黃莉惠明知請領加班費及不休假加班費（即不休假獎金），均應依據實際加班時數據實申報，且其於如附表所示之休假日期業已申請個人休假等節，竟基於利用職務上之機會詐取財物、行使變造公文書及行使公務員登載不實文書之犯意，利用其職務上負責協辦註登簽到（退）簿及保管差價單據之機會，於前開休假日期後約1 至3 日內，在新竹縣選委會辦公室內，先行抽出並毀棄其前揭日期經單位主管之員工休假單，再以修正液將如附表所示之簽到（退）簿欄位上塗銷「休假」等文字後，改為「莉惠」等文字方式，變造其簽到（退）簿之上班紀錄。據此分別於民國99年、100 年、102 年12月中旬，在各該年度之不休假加班費調查表上，分別虛報如附表所示詐領日數及金額，致不知情之行政室書記人員陳瑞容陷於錯誤，誤認前揭不休假加班費調查表為真實，並據以製作內容不實之「新竹縣選委會員工不休假加班費印領清冊」，並經該會之會計、主計人員及單位主管簽核而行使之，而將前開詐領金額撥入黃莉惠之薪資帳戶內，共計詐領7日之不休假加班費用新臺幣（下同）9,095 元，足生損害於新竹縣選委會對於管理、核撥加班費用之正確性。
三、案經法務部廉政署移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告黃莉惠及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於調詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告黃莉惠於調詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦認不諱（見105 年度偵字第9109號卷【下稱偵卷】第8 至14頁、第64至69頁、第75至78頁、第164 至
166 頁，本院卷第22至27頁、第38至41頁、第69至71頁、第
134 至138 頁、第179 頁、第190 頁），核與證人即新竹縣人事處副處長羅貴丹、新竹縣選委會第四組組長鄭淼生、新竹縣選委會行政室書記陳瑞容、新竹縣政府民政處處長吳聲祺於調詢之證述大致相符（見偵卷第83至84頁、第85至87頁、第88至89頁、第103 至106 頁），並有被告99年度上半年、100 年上半年、102 年下半年簽到（退）簿各1 份、被告原留存99年上半年簽到（退）簿及3 月16日之被告員工休假單影本各1 份、新竹縣選委會99年度、100 年度及102 年度員工不休假加班費印領清冊及調查表各1 份、中國信託商業銀行安全控管科簡便行文表及函附客戶名下卡片資料表、客戶消費明細表1 份、山隆通運股份有限公司105 年4 月11日2016山隆字第020 號函及所附加油紀錄、信用卡簽帳單資料
1 份、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部政風室105 年
3 月28日行銷政字第1050305012號函及所附府前加油站交易資料1 份、台灣高速鐵路股份有限公司105 年3 月28日台高法發字第1050000494號函及所附購票及乘車紀錄1 份、被告於105 年5 月23日自白書、新竹縣選委會105 年度第5 號繳款書及臺灣銀行繳款證明聯各1 份、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處105 年5 月5 日（105 ）中政字第056 號函及所附102 年10月15日中油清水自助加油站刷卡相關資料1 份、被告提出之新竹縣選舉委員會核發之派令影本、銓敘部核發之審定函影本各1 份、新竹縣選舉委員會
106 年6 月8 日竹縣選人字第1060000666號函暨其附件1 份、新竹縣政府人事處106 年6 月9 日人考字第1064603463號函暨其附件1 份、新竹縣政府人事處106 年8 月22日人考字第1064603925號函暨其附件1 份等件附卷可稽（見偵卷第17至32頁、第34至35頁、第36至37頁、第43至44頁、第47至49頁、第50頁背面至第51頁、第53、55、60頁背面至第61頁、第70頁、第71至72頁、第73至74頁，本院卷第51至57頁、第58至61頁、第93至111 頁、第113 至126 頁），足見被告上開任意性自白，確有相當證據可佐，且與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，「要不以職務上有最後決定權者為限」（最高法院95年台上字第761 號判決意旨參照）。而貪污治罪條例性質上乃刑法之特別法，自應優先於刑法適用。又該條例第5 條第1 項第2 款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條第1 項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。經查：被告黃莉惠係新竹縣選委會第四組課員，除負責選舉監察及法制業務外，並實際協辦註登所屬人員簽到（退）簿上休假、補假及公差等紀錄與保管所屬人員簽到（退）簿上修、補假及公差等差假單據等人事業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又被告填寫國內出差旅費證明冊之文書，為被告基於職務上需要填寫之休假單、不休假加班費調查表，係公務員基於職務所製作之文書，依刑法第10條第3 項規定自為公文書，而被告將不實內容填寫於上開公文書上，係明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，被告持之向行政室書記人員行使，致行政室書記人員據以製作內容不實之「新竹縣選委會員工不休假加班費印領清冊」，並經新竹縣選委會之會計、主計人員及單位主管簽核而行使之，自係行使變造公文書、行使公務員登載不實文書；核被告所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第
216 條、第211 條行使變造公文書罪，及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。其行使變造公文書、公務員登載不實公文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就均係以一行為同時觸犯利用職務上之機會詐取財物罪、行使變造公文書及行使公務員登載不實公文書罪，為想像競合犯，均應分別從一重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪論處。
（二）貪污治罪條例第8 條第2 項規定「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告就所涉犯之貪污治罪條例第5 條第1 項第
2 款之罪於偵查、審理中均坦認不諱，並於偵查中繳交全部犯罪所得9,095 元予新竹選委會，有被告於105 年5 月23日自白書、新竹縣選委會105 年度第5 號繳款書及臺灣銀行繳款證明聯各1 份附卷可佐（見偵卷第73至74頁），足認被告於偵查中已自白並已繳交全部所得財物，自應依上開規定減輕其刑。又依貪污治罪條例第12條第1 項之規定「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」本案被告如事實欄所載之利用職務上之機會詐取財物之行為，情節均甚輕微，其所得財物分別總計為9,095 元，爰依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，減輕其刑，被告同有上揭減輕其刑事由，並依法遞減之。
（三）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。審酌被告所犯之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺取財罪，為7 年以上有期徒刑之罪，雖經依貪污治罪條例第8 條第2 項及同條例第12條第1 項遞減輕其刑後，仍應科處有期徒刑1 年9 月以上之刑，參以被告僅因一時失慮而致犯罪，且各次犯罪所得財物均非鉅額，被告於偵查、本院審理中均坦承犯行，且所有犯罪所得早經繳回，顯見被告犯後已深刻反省，具有悔意，本院考量上情，認縱量處最低刑度有期徒刑1 年9 月，均猶嫌過重，仍有情輕法重之情形，在客觀上均足以引起一般人同情，爰就被告所犯如事實欄所載之罪，均再依刑法第59條之規定遞減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知以正途取財，身為公務人員不知恪守己職，竟利用職務上可請領加班費及不休假加班費之機會，明知其於附表所示業已申請個人休假，竟貪圖小利，而為事實欄所載之、變造公文書行使公務員登載不實之公文書、詐取各次加班費及不休假加班費，其行實值非難，惟念及被告始終坦承犯行，正視己非，兼衡其詐取之財物甚微，情節並非重大，應非惡性重大之人，且犯罪後已將詐得之財物繳回，暨衡酌其自述大專畢業之智識程度，一直在新竹縣選委會工作，現已退休，目前負責照顧娘家之大弟弟，已婚有2 成年子女，沒有負債等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告就其所犯利用職務上機會詐取財物罪部分，既係經宣告有期徒刑以上之刑度，爰均依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權1 年，並定其應執行之刑，及就所宣告褫奪公權最長期執行之，以示懲儆。
（五）末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以勵自新。又為使被告從本案深切記取教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款，命被告應於本判決確定起1年內，向公庫支付3 萬元。再此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定，上開命被告向公庫支付一定金額部分之緩刑條件內容得為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間，倘違反上開緩刑負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（六）按刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故貪污治罪條例第10條亦於
104 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1 項「犯第4條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項定有明文。經查，被告已於偵查中繳交全部所得財物9,095 元予新竹縣選委會，業如前述，揆諸上開說明，依刑法第38條之1 第5項規定，無庸宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第211 條、第213 條、第216 條、第55條、第59條、第37條第2 項、第3 項、第50條第1 項前段、51條第5 款、第8 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第
5 項，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王碧瑩法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 吳玉蘭附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬───────┬────────┬─────┬─────┐│編號│休假日期 │塗改欄位 │詐領天數 │詐領金額 │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │99年3月16日 │99年度上半年簽到│1日 │1,402元 ││ │ │（退）簿99年3月 │ │ ││ │ │16 日下午簽到欄 │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 2 │100年6月13日 │100年度上半年簽 │0.5日 │740元 ││ │ │到（退）簿100年6│ │ ││ │ │月13日下午簽退欄│ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 3 │102年8月8日 │100年度下半年簽 │1日 │1,545元 ││ │ │到（退）簿100年8│ │ ││ │ │月8日下午簽到欄 │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 4 │102年10月15日 │102年度下半年簽 │1日 │1,545元 ││ │ │到（退）簿102年 │ │ ││ │ │10月15日下午簽到│ │ ││ │ │欄 │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 5 │102年11月6日 │102年度下半年簽 │0.5日 │773元 ││ │ │到（退）簿102年 │ │ ││ │ │11月6日下午簽退 │ │ ││ │ │欄 │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 6 │102年11月20日 │102年度下半年簽 │1日 │1,545元 ││ │ │到（退）簿102年 │ │ ││ │ │11月20日下午簽到│ │ ││ │ │欄 │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│ 7 │102年12月5日 │102年度下半年簽 │1日 │1,545元 ││ │ │到（退）簿102年 │ │ ││ │ │12月5日下午簽到 │ │ ││ │ │欄 │ │ │└──┴───────┴────────┴─────┴─────┘