臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第845號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 黃文整指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，（106年度偵字第3834號、106年度偵字第3835號）本院判決如下：
主 文黃文整販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案之門號0000000000號暨搭配手機、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃文整明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於105 年8 月16日11時15分許起，以其所使用之門號0000000000號暨搭配手機（下稱0965門號）與許紘杰聯繫交易甲基安非他命事宜，復於同日14時40分許，在苗栗縣通宵交流道下之「7-11便利商店」，販予甲基安非他命1 包，並收取新臺幣（下同）500 元。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局偵辦後呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第17頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 、165 條規定踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。
三、查被告所使用0965門號於105 年8 月16日與許紘杰所使用之0000000000號之通話內容，乃臺灣雲林地方檢察署另案監察許紘杰所使用之上開門號而取得，該署業依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項但書之規定補行陳報臺灣雲林地方法院，並經審查認可得做為證據使用，此有臺灣雲林地方法院10
5 年9 月25日雲院忠刑明決105 聲監可31字第1050009000號函暨檢附之許紘杰所使用之上開門號通訊監察書及被告所使用0965門號與許紘杰上開門號之通話譯文在卷可參（見彰化縣警察局員林分局刑案偵查卷【下稱警卷】第11-13 頁背面），檢察官、被告及辯護人對上開檢附之通訊監察錄音譯文（如附表所示）及下開本院準備程序所勘驗該日通訊監察譯文之真實性亦不爭執（見本院卷第67頁背面、68頁背面），基此，前揭兩份通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、訊據被告矢口否認前揭事實欄所指之販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當天我是跟許紘杰要錢，許紘杰要還我錢，當天早上我用0965門號與許紘杰聯絡，許紘杰應該是用被監聽的那支電話跟我聯絡的，原本許紘杰答應要給我1000元，後來下午又說要還我500 元，因為當時我正在去台東的路上，就是因為我身上沒有多少錢，所以我過去跟他要錢，他說要還我500 ，我跟他約在通宵交流道下便利商店，但去到那邊，許紘杰只還我300 元，變成我當天又打電話給臺東的公司，請他們先匯錢給我，我才有辦法去臺東工作等語（見本院卷第16頁背面）。
二、經查，被告於105 年8 月16日11時15分起以0965門號與許紘杰聯繫，復於同日14時40分許，在苗栗縣通宵交流道下之某「7-11便利商店」見面乙情，業據被告所不爭執，復有證人許紘杰於警詢、偵訊及本院審理程序中之證述可證（見警卷第4 頁背面-5頁；臺灣雲林地方檢察署【下稱雲檢】105 年度偵字第5343號卷第13頁背面；本院卷第61頁背面-63 頁），更有被告與許紘杰通訊監察譯文在卷可參（見雲檢105 年度偵字第6138號卷第43-44 頁），至堪認定。
三、被告固以前詞置辯，惟查：證人許紘杰於警詢，經警方提示附表所示與被告監聽譯文時證稱：是我與被告之通話，通話內容是我要向被告購買毒品安非他命的意思；有交易成功；於105 年8 月16日14時40分許，我向被告購買毒品安非他命，交易毒品地點在苗栗縣○○鎮○○○○道下附近7-11超商由被告親自將毒品安非他命1 小包交給我，我將500 元交給被告，我們一手交錢一手交貨等語（見警卷第5-5 頁背面），而於偵訊中亦為相同證述，甚至進一步說明：「（問：譯文中提到五百，就是要向黃文整買五百元的安非他命？）是」、「（問：你譯文中說『通霄下來的7-11』就是你們的交易地點？）是」（見雲檢105 年度偵字第5343號卷第13頁背面），被告與許紘杰既為同事，且被告不時貸予許紘杰金錢，此情為被告坦認（見本院卷第69頁），亦為證人許紘杰證述翔實（見本院卷第61頁背面、66頁），足見兩人有相當交情，況於證人許紘杰於警詢、偵訊作證時，偵查機關業已知悉被告涉有販賣毒品之罪嫌，證人許紘杰亦無依照毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源可減輕、免除其刑之利益，證人許紘杰自無誣陷被告之動機。
四、況且，於107 年1 月9 日準備程序中，被告經受命法官質之何以在附表編號1 即105 年8 月16日11時15分58秒至11時16分45秒之通話中並未向許紘杰表明要索討欠款時辯稱：是譯文沒有譯出來，我在通話內容中，我有說要向許紘杰要錢等語，辯護人因而聲請勘驗當日通訊監察譯文（見本院卷第17、18頁）。基此，本院於107 年4 月3 日準備程序勘驗被告與許紘杰兩人之通話內容，結果如下（見本院卷第36頁背面-38 頁背面）：
㈠ 通話時間：105 年8 月16日11時15分58秒至11時16分45秒被 告：喂。
許紘杰：啊你在哪裡？被 告：蛤？許紘杰：你在你家嗎？還是在哪裡？被 告：蛤？你說怎樣？許紘杰：你今天沒過來這邊就對了？被 告：我在新竹啊。
許紘杰：喔好啦好啦。
被 告：怎樣？許紘杰：沒有啦如果有過來再作打算，如果有過來再說啦。被 告：什麼啊？許紘杰：如果有過來再作打算，聽得懂意思嗎？被 告：我下午要過去台東我會從那邊過去，怎樣？許紘杰：怎樣，你再打給我就好了啦，下午要工作啦，厚。
被 告：嗯好啦。
許紘杰：好啦。
㈡ 通話時間：105 年8 月16日14時00分35秒至14時1 分36秒許紘杰：喂。
被 告：你要多少？許紘杰：啊你在哪裡？被 告：你要給我多少啦？許紘杰：一半啦。
被 告：我在路上啦。
許紘杰：5百、5百。
被 告：不要啦。
許紘杰：厚，啊你在哪裡？被 告：蛤？許紘杰：我在幼稚園，幼稚園剩我一個而已，我在修理堆高機。
被 告：光轉從那邊下去油錢也不值。
許紘杰：對啊你被 告：蛤？許紘杰：你在哪裡？被 告：我在高速公路上啊。
許紘杰：好啊你要，啊不然你、你要下高速公路的時候打給我，我出來、我出來好了。
被 告：嘿。
許紘杰：嘿好嗎？被 告：好啦好啦。
許紘杰：好。
㈢ 通話時間：105 年8 月16日14時24分29秒至14時25分23秒許紘杰：你在哪裡？被 告：我在西湖休息區，你等一下、你可以慢慢走要去交流
道那邊是不是有一個7-11？許紘杰：喔你說那個通、現在走北二高嘛對不對，啊下通霄
，啊通霄下那個7-11就對了？被 告：嘿嘿嘿。
許紘杰：厚好好好，你多久會到？被 告：我這一下子，西湖下去到那邊一下子就到了啦。
許紘杰：對啊你到要跟我講，因為我。
被 告：5分鐘啦。
許紘杰：5分鐘好啦好啦，OKOK，好。
㈣ 通話時間：105 年8 月16日14時31分49秒至14時32分12秒許紘杰：馬上到我現在出門了、出門了，厚，馬上到我出門了，厚。
五、由上開譯文可知，本院勘驗之通訊監察譯文與附表所示之譯文內容大抵相符，並無被告前稱兩人於105 年8 月16日11時15分58秒至11時16分45秒通話中提及要求許紘杰歸還欠款之事，被告又辯稱：在該則通話前我和許紘杰就有通話，因為當時我人還在新竹，是我先打電話向許紘杰要錢，許紘杰在電話中承諾要還1000元等語（見本院卷第17頁背面），然經清查105 年8 月16日被告與許紘杰之通話情形，許紘杰於同日11時14分39秒撥打電話予被告，但被告並未接聽而轉接至語音信箱，而在此之前，兩人於該日並無任何通話，此有許紘杰持有上開門號於105 年8 月16日所有通訊列表、本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第36頁背面-37 、42-44 頁），又被告於偵查中陳稱：因為我當時要去臺東工作，我身上沒有錢，我要跟許紘杰要回之前向我借的5 、6 百元等語（見雲檢105 年度偵字第6137號卷第47頁），而於本院審理程序中改稱：許紘杰欠的總金額約1000元等語（見本院卷第69頁），前後所述矛盾不一，被告所言實屬可疑。況且，證人許紘杰於本院審理程序中經聽聞上開通訊監察錄音後證稱：「（問：通話中你說『如果有過來再作打算，如果有過來再說啦？』這是何意？）就是說要向被告購買毒品」、「（問：被告說『你要給我多少』，你說『一半啦』，又說『五百、五百』這是何意？）是說我要向被告購買甲基安非他命，要五百的意思」、「（問：電話中你們提到一個Seven ，那是什麼地方？）就是國三通霄交流道的7-11，就是便利商店」，並說明：我和被告是在7-11碰面，這次有完成毒品交易（見本院卷第62-62 頁背面、65-65 頁背面），與其於警詢、偵訊中所述互核相符。復且，許紘杰與被告在105 年8 月16日11時15分58秒至11時16分45秒該次通話前，兩人於當日既尚未通話，許紘杰真欲返還欠款應向被告表明，但其卻向被告表示：「如果有過來再作打算，如果有過來再說啦」、「如果有過來再作打算，聽得懂意思嗎？」，亦未見被告就返還欠款之事有所著墨。此外，被告在該日第二次即14時00分35秒至14時1 分36秒通話初始係對許紘杰稱：「你要多少？」，且在兩人並無被告所稱先前已確認許紘杰欲返還借款數額之情況下，許紘杰真欲還款，自當言明返還金額，但經被告詢問：「你要多少」後，卻先籠統回覆：「一半啦」，顯與討論還款之口語表達有所重大歧異。而由許紘杰含糊隱晦之說詞及被告回應，此情與返還欠款之對話大相逕庭，反與交易毒品時，唯恐遭偵查機關監聽而不欲在電話通訊時直道其事不謀而合，益徵證人許紘杰所述105 年8 月16日與被告通話目的是要與被告購買500 元甲基安非他命，而通話後兩人確實有見面，並且完成交易乙情方屬真實，絕非被告辯稱之還款。
六、又非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？況被告見許紘杰只欲購買500 元之甲基安非他命時，尚且抱怨：「光轉從那邊下去油錢也不值」，顯見對於獲利乙情相當在意，主觀上當具營利之意圖甚明。
七、辯護人固以許紘杰已證述有向被告借款，其雖表示業已清償，但無法證明，且許紘杰確實提到500 元的事情，況被告也有在通話向許紘杰表示：「你要給我多少」，由此可見被告向許紘杰索討欠款之事確實存在，況被告當天確實要開車從新竹到臺東工作，不需要特地到苗栗與許紘杰交易毒品，而是被告當天需要油錢，因許紘杰答應要還錢，被告才特地到苗栗跟許紘杰要錢等情為被告辯護。然被告與許紘杰間固有借貸情事，但上開通話內容應與返還借款無涉，業據詳述如前，縱令許紘杰無從證明已經清償借款，亦難以為有利於被告之認定。復且，許紘杰固然提及500 元之事，然綜觀前揭被告與許紘杰所有通話內容，兩人言談間與返還借款毫無關連，是該筆金額應為應為買受毒品之價金，而非返還借款數額。另被告問許紘杰：「你要給我多少？」，觀諸被告與許紘杰所有通話內容，既無被告所稱先與許紘杰約定返還1000元之事，亦無在通話中討論返還借款之情，況關於許紘杰積欠的款項數額，被告前後所述自相矛盾，實難令人相信被告是在向許紘杰索討欠款。至被告欠缺油錢而南下販售毒品予許紘杰賺取利潤，亦無違背常理之處。被告另提出向臺東公司的借貸資料（見本院卷第20頁）以示尚需向公司借貸，而無能力販售甲基安非他命云云，然本件被告販售金額僅500元，銷售門檻並不高，況被告於本院審理程序中尚稱：案發時我在做吊車司機，幫別人開的，月收入約6 萬到7 萬元，夠生活支出，更可見依照被告案發時經濟情況，購得微量甲基安非他命作為販售之用，並非難事。
八、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，至被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前於101 年間因賭博案件，經本院101 年度竹北簡字第
454 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於102 年11月25日易科罰金執行完畢，被告於執行完畢5 年內再犯本件之罪，為累犯，法定刑中有期徒刑部分，應依照刑法第47條第1 項之規定加重之，無期徒刑部分，依法不得加重。
三、本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告自警詢至本院審理中否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯屬不佳，然念及被告販賣之數量、金額尚非甚鉅。兼衡被告之犯罪動機、情節、惡性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以資儆懲。
肆、沒收之說明
㈠ 查本件被告販賣第二級毒品所得500 元，並未扣案，依照刑法第38條之1 第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡ 被告所使用之0965門號暨搭配手機為被告為本件犯行所用之物，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 陳紀語附表：
┌──┬────┬────┬───────────┐│編號│通話時間│通話對象│ 通話內容 │├──┼────┼────┼───────────┤│ 1 │105 年8 │被告 │許紘杰：喂。 ││ │月16日11│（使用 │被 告：喂。 ││ │時15分58│00000000│許紘杰：你在哪裡，在你││ │秒 │10） │ 家還是哪裡。 ││ │ │許紘杰（│被 告：你說怎樣？ ││ │ │使用 │許紘杰：你今天沒過來這││ │ │00000000│ 裡喔 ││ │ │73） │被 告：我在新竹啊。 ││ │ │ │許紘杰：好啦。 ││ │ │ │被 告：怎樣。 ││ │ │ │許紘杰：沒有啦過來再說││ │ │ │ 。 ││ │ │ │被 告：什麼。 ││ │ │ │許紘杰：有過來再打算，││ │ │ │ 知道意思嗎。 ││ │ │ │被 告：下午要去臺東會││ │ │ │ 過去那裡。 ││ │ │ │許紘杰：你在（應為「再││ │ │ │ 」之別字）打給││ │ │ │ 我，我在工作。││ │ │ │被 告：嗯。 │├──┼────┼────┼───────────┤│ 2 │105 年8 │ 同上 │許紘杰：喂。 ││ │月16日14│ │被 告：你要多少？ ││ │時00分35│ │許紘杰：在哪裡 ││ │秒 │ │被 告：你要給我多少 ││ │ │ │許紘杰：一半啦。 ││ │ │ │被 告：我在路上啦 ││ │ │ │許紘杰：5 百、5 百。 ││ │ │ │被 告：不要啦。 ││ │ │ │許紘杰：你在哪 ││ │ │ │被 告：阿。 ││ │ │ │許紘杰：我在幼稚園剩下││ │ │ │ 我一個 ││ │ │ │被 告：轉去那邊油錢也││ │ │ │ 不夠。 ││ │ │ │許紘杰：你在哪裡告訴我││ │ │ │ 啊。 ││ │ │ │被 告：阿。 ││ │ │ │許紘杰：你在哪裡。 ││ │ │ │被 告：我在高速公路上││ │ │ │ 面。 ││ │ │ │許紘杰：好。你要下交流││ │ │ │ 道打給我，我出││ │ │ │ 去好了。 ││ │ │ │被 告：嗯。 ││ │ │ │許紘杰：好嗎。 ││ │ │ │被 告：好啦。 │├──┼────┼────┼───────────┤│ 3 │105 年8 │ 同上 │許紘杰：喂。你在哪裡？││ │月16日14│ │被 告：我在西湖休息區││ │時24分29│ │ 你可以慢慢開交││ │秒 │ │ 流道那裡不是有││ │ │ │ 個7-11。 ││ │ │ │許紘杰：你現在有北二高││ │ │ │ 嗎，通霄下來那││ │ │ │ 個7-11嗎。 ││ │ │ │被 告：嗯。 ││ │ │ │許紘杰：好，你多久會到││ │ │ │ 。 ││ │ │ │被 告：一會兒，西湖到││ │ │ │ 那裡一下子到了││ │ │ │ 。 ││ │ │ │許紘杰：你要跟我說。 ││ │ │ │被 告：5分鐘。 ││ │ │ │許紘杰：好。 │├──┼────┼────┼───────────┤│ 4 │105 年8 │ 同上 │許紘杰：喂，馬上到我出││ │月16日14│ │ 門了，馬上到出││ │時31分49│ │ 門了。 ││ │秒 │ │ │└──┴────┴────┴───────────┘