臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第859號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 徐志豪選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8331號、第12416號），本院判決如下：
主 文徐志豪犯如附表所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收均如附表「
主文罪名及宣告刑暨沒收欄」所載。應執行有期徒刑拾年陸月。徐志豪其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、徐志豪知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例規定所列管之第三級毒品，不得販賣或轉讓，且經行政院衛生署(已改制為行政院衛生福利部)明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國106年7月5日19時許，楊富鵬陪同鄭人豪至徐志豪所
承租位於新竹市○○路○號4樓之租屋處（下稱租屋處）欲購買毒品，徐志豪竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別以新臺幣（下同）16,500元、40,000元之對價，販賣含有第三級4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔毒咖啡包50包及第三級毒品愷他命50公克予鄭人豪。
㈡於民國106年7月9日15時許，楊富鵬陪同鄭人豪至徐志豪上
開租屋處欲購買毒品，徐志豪復基於販賣第三級毒品之犯意，分別以新臺幣（下同）6,000元、48,000元之對價，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔毒咖啡包20包及第三級毒品愷他命60公克予鄭人豪。
㈢基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年8月31日某時許，在其上開租屋處，無償轉讓愷他命予林子翔供其施用一次。
嗣臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於106年8月31日18時12分許，指揮新竹憲兵隊及新竹市第三分局員警，至徐志豪上開租屋處對執行搜索拘提，當場扣得金惡魔毒咖啡包5包等物，並循線查獲上情。
二、案經新竹憲兵隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
(一)被告及辯護人爭執證人鄭人豪及證人楊富棚於警詢中所述之證據能力，經查：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
2、查證人鄭人豪於106年9月29日接受司法警察詢問後製作之調查筆錄（見8331號偵卷第126至127頁），係屬被告以外之人於審判外所為陳述，而證人鄭人豪於本院審理時曾到庭具結作證（見本院卷第209頁以下），故除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不得作為本案證據。然觀諸證人鄭人豪於警詢時，就106年7月5日及106年7月9日究係何人向被告購買毒品之關鍵事項，原均稱係其與楊富棚至北大路5號4樓向被告購買，且其與楊富棚於106年7月9日晚間10時許於新竹市○○路○○○號川瀨都會旅店，遭新竹市第三分局所查獲扣案之金惡魔咖啡包，係在同日下午3時許向被告所購得等內容均具體明確，然於本院審理中經以證人身分進行交互詰問後，就係何人向被告購買毒品乙節，原稱係伊本人，隨後又稱忘記了，嗣又改稱是楊富棚，且就當日於川瀨都會旅店遭警方扣案之物品，撇稱無其所有之物等語（見本院卷第211至217頁），足見證人鄭人豪警詢所述與其於本院審理時所述不符。然本院審酌證人鄭人豪之警詢筆錄製作過程，員警問話採一問一答詢問，證人回答均詳細且完整記載，並無明顯瑕疵。又其在本院接受交互詰問時，係在新店戒治所戒治毒品中，其稱於戒治後有服用精神科藥物，所以記性變得不太好，警詢時之精神狀況及記憶力一定比現在好等語（見本院卷第213頁），再參以其於交互詰問時，屢稱因時間太久不復記憶而無法明確回答問題，益徵其於警詢時之外部情況較審理時更具可信性，復審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，自堪認其於警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，例外具有證據能力。
3、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條、第159條之3定有明文。查證人楊富棚為被告以外之人，經本院於審理時傳喚於107年4月3日到庭作證，上開傳票於107年3月5日寄存送達於其住所，並為其母郭佩秋並於107年3月12日至派出所領取，此有送達證書、受理訴訟文書寄存登記簿各1紙在卷可憑（見本院卷第123、247頁），則證人楊富棚經合法傳喚未到庭，而觀諸證人楊富棚之警詢筆錄，均係採一問一答之方式，內容具體、完整，，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情，是從上開筆錄製作之原因、過程、內容等外在環境及情況加以觀察，堪認其於警詢之陳述確係出於證人自由意識所為，具有特別可信性，且為證明被告是否犯本案犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。
(二)除證人楊富棚於警詢時之陳述外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，被告徐志豪及辯護人則均同意有證據能力，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。
二、實體部分：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
1、犯罪事實欄一、㈠、㈡之部分：訊據被告徐志豪固坦承其為新竹市○○路○號4樓處所之承租人，矢口否認有何販賣第三級毒品予證人鄭人豪、楊富棚之犯行，辯稱略以：伊不認識楊富棚，只認識鄭人豪，伊沒有販賣毒品給他們，是鄭人豪販賣毒品給伊云云。惟查：
(1)證人鄭人豪於警詢時證稱：伊與乾弟楊富棚於106年7月5日晚上7時許，至被告上開租屋處，向被告購買金惡魔咖啡包
50 包及愷他命50公克，價格分別是16,500元及4萬元。而伊與楊富棚於106年7月9日晚間10時許，於新竹市○○路○○○號川瀨都會旅店遭新竹市第三分局查獲時，扣案之金惡魔咖啡包，係伊與楊富棚於同日下午3時許，跟楊富棚一同至被告上開租屋處購買，當時購買金惡魔咖啡包裝20包、愷他命60公克，價錢分別為6,600元及48,000元等語明確（見8331號偵卷第126至127頁）。
復於偵查時證述：伊與被告係朋友關係，伊係與楊富棚一起去新竹市○○路○號4樓花都樓上，向被告購買愷他命及毒品咖啡包，購買的過程、金額、數量均如警詢所述，這兩次楊富棚都有看到伊跟被告交易的過程，買這些毒品都是要自己施用的，當時伊需要的量很大等語甚詳（8331號偵卷第166至168頁），其於警詢及偵查中之證述前後一致。
(2)又證人楊富棚於警詢時證稱：伊於106年7月5日19時許，至新竹市○○路○號4樓天上人間酒店樓上，向綽號「三光猴」之被告購買金惡魔咖啡包裝50包及愷他命50公克，咖啡包以每1包330元購買，愷他命以每1公克800元購買，咖啡包共花費16,500元，愷他命共花費4萬元，現場有鄭人豪及綽號「阿盧」之男子。之後又於106年7月9日下午3時許，跟鄭人豪至上開處所，向被告購買金惡魔咖啡包裝20包及愷他命20公克，咖啡包共花費6千6百元，愷他命共花費1萬6千元。現場有鄭人豪及「阿盧」。伊會記得第2次購買毒品的時間，是因為大約下午3時許去北大路拿完後，當天至新竹市○○路○○○號川瀨都會旅店，就被新竹市第三分局查獲，所以記得等語（見8331號偵卷第120至121頁）。
證人楊富棚復於偵查中證稱：「(問：為何警詢稱跟鄭人豪去北大路5號4樓跟一位三光猴的人買毒品？）因為我不知道那是毒品，但是我的確有去該處，我也有看到，可是不知道那是什麼。（問：鄭人豪剛剛偵訊及之前106年9月29日警詢均稱，106年7月5日19點、106年7月9日15點，跟你一起去北大路5號4樓向徐志豪買毒品咖啡包、K他命，有無此事？)有。(問：你跟鄭人豪去該處一次或兩次？)兩次都有去。（問：你兩次都不知道那是什麼東西嗎？)不知道。（問：你有無施用毒品？）之前有，我施用K他命。（問：毒品來源？）一樣也是跟徐志豪拿的。（問：你有用毒品為何你不知道那是什麼東西？）沒注意看吧。（問：你事後有無詢問鄭人豪跟徐志豪買什麼東西嗎？）沒有等語（見8331號偵卷第166至168頁）。
(3)細觀證人鄭人豪上開所述情節，內容大致均係其與證人楊富棚有於犯罪事實欄一(一)、(二)所載時間，前往被告位於新竹市○○路○號4樓之租屋處，由其向被告購買毒品咖啡包及愷他命為主要內容，且其於本院審理時亦結證稱：伊與楊富棚2次至被告上開租屋處購買金惡魔咖啡包及愷他命之時間、數量、金額均同警詢時所述，當時買來是要自己施用的，這兩次楊富棚都有一起進去租屋處，當天是伊要購買毒品，楊富棚開車載伊去等語（見本院卷第209至211頁），亦與其先前所述相符。至其雖於本院審理時經辯護人告知證人楊富棚於警詢時所述，遂改稱其忘記真正購買者是誰、應該是證人楊富棚買的等語（見本院卷第212頁），惟觀證人鄭人豪於偵查中及本院審理時，均已明確證述當時買的毒品是要自己施用的等語，且證人2人於偵查一同受檢察官訊問時，2人均證稱：楊富棚2次都有看到鄭人豪跟被告交易的過程等語，足見2人共同認知之參與交易之人乃證人鄭人豪與被告，再參以被告於本院審理時亦稱：其僅認識鄭人豪，並不認識楊富棚等語（見本院卷第11頁反面），證人鄭人豪亦稱：被告是經由伊介紹才認識楊富棚，被告應該有看過楊富棚，但他們有無交談過伊不知道等語，再再足證楊富棚與被告之間並無交情，彼此應不熟悉。復衡以本案發生時證人鄭人豪年約27歲，而證人楊富棚為年僅18歲，甫成年不久，證人楊富棚之資力應無法與證人鄭人豪相比，其是否有財力購買上開金額非微之毒品殊堪質疑。綜上情以觀，應以證人鄭人豪於警詢、偵訊及本院行交互詰問之初所述其為購買者，證人楊富棚係陪同其前往乙節較為可信。
(4)至證人楊富棚於警詢時雖稱係其向被告購買毒品等語，此部分應屬迴護證人鄭人豪之詞，尚不足採信，已如前所述。然其於警詢時證述，雖就106年7月9日下午3時許購買之愷他命數量與總價與證人鄭人豪所述有所出入，惟證人鄭人豪既稱楊富棚僅係陪同其前往，實際向被告購買毒品之人為鄭人豪本身，則楊富棚本當就購買毒品之金額、數量等詳細細節了解不若鄭人豪清楚，則其就部分所購買毒品之數量與總價雖與鄭人豪證述不一，尚與常情無違，且觀證人楊富棚就其餘向被告購買毒品之時間、地點、毒品種類、數量、總價等節，均與證人鄭人豪前揭證詞互核一致，足見證人鄭人豪前開證述應屬非虛。
(5)又證人楊富棚雖於偵訊時稱其不知道證人鄭人豪跟被告在交易何物，惟查證人楊富棚既自稱本身有施用愷他命，顯然對於毒品等物之交易行為並不陌生，且其又稱施用毒品的來源係被告，則其既已知悉被告有販賣毒品，又陪同證人鄭人豪前往該處，且亦目睹證人鄭人豪與被告交易，竟稱不知道其等交易之客體係毒品，顯然與常情相悖，此部分所述不足為採。惟觀諸證人楊富棚於偵訊時所述雖有上開瑕疵，惟其就證人鄭人豪與被告交易之時間、地點等基本事實，始終與其先前於警詢時所述相同，並與證人鄭人豪於警詢、偵查及本院審理時所述情節吻合，仍足堪用以補強證人鄭人豪就其與被告交易毒品過程之證述。
(6)再者，證人鄭人豪於警詢稱其於106年7月9日至被告上開辦公室所購得之金惡魔咖啡包，後於同日晚間10時許，於新竹市○○路○○○號川瀨都會旅店遭新竹市第三分局所查獲等語（見8331號偵卷第126頁反面），此與證人楊富棚於警詢中所述：伊會記得第2次購買毒品的時間，是因為當天大約下午3時去被告北大路租屋處拿完毒品後，至新竹市○○路○○○號川瀨都會旅店，就被新竹市第三分局查獲等語互核一致（見8331號偵卷第120頁反面）。經查，證人鄭人豪及證人楊富棚於106年7月9日晚間9時45分許，於新竹市○區○○路○○號川瀨旅館302號房內遭警臨檢，經警方徵得同意執行搜索時，當場查獲毒咖啡包及其餘毒品，其中扣案編號第3-36至3-55號之毒品咖啡包20包，包裝為金色長方形狀，並印有黑色惡魔圖樣，經送驗後檢出微量第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」成分，此有新竹市警察局第三分局南門派出所臨檢紀錄表、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局106年8月4日刑鑑字第1060070752號鑑定書等附卷可稽（見8452號偵卷第12至14頁、第32頁至第33頁反面至第62頁、第78至80頁）。又查，警方於被告上開租屋處所扣得之毒品咖啡包，外觀亦為印有黑色惡魔圖案之金黃色毒品咖啡包，且該咖啡包經送驗後，亦驗出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分等情，有新竹憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（對象：徐志豪）、扣案物照片及憲兵指揮部刑事鑑驗中心鑑定書可證（見8331號偵卷第7、9、10頁、12416號偵卷第65頁）。
復佐以證人鄭人豪於本院審理時證稱：伊與被告購買之咖啡包之包裝為黃金色，形狀為長條型，上面的惡魔圖案是黑色的，（提示8331號偵卷第10頁左上角照片，即警方自被告辦公室扣得之咖啡包）即如同照片所示等語（見本院卷第216頁反面至217頁），則證人鄭人豪所描述購自被告之印有黑色惡魔圖案的金黃色毒品咖啡包，與警方於川瀨都會旅店自證人鄭人豪及楊富棚處扣得之編號第3-36至3-55號之金惡魔咖啡包，及於被告家扣得之金惡魔咖啡包，外觀均相同，且後兩者經送驗後，成分亦相近，足見證人2人所稱在旅館遭扣之咖啡包來源為被告等語，本非無據。又參以證人2人所陳稱向被告購買毒品之時間為106年7月9日下午3時，距離其等遭警於川瀨都會旅店查獲之間僅相隔約6至7小時，時間相當緊密，且2人所供述購買金惡魔咖啡包之數量20包，恰巧又與警方於川瀨都會旅店所查扣之金惡魔咖啡包數量相符，諸多種種，應非巧合所致，益徵證人2人所述被告有販賣第三級毒品之情節為真實。
(7)辯護人雖辯稱：證人楊富棚就毒品來源，原先係說來自「阿龜」，後又改稱是「呱呱」，嗣又改稱是被告，其證述可信度顯有疑義等語。查證人楊富棚於雖於106年7月10日警詢及偵訊時，先稱毒品來源係106年2月間，上網向綽號「阿龜」之男子於新竹市殯儀館旁邊的停車場購買，伊不知道他真實姓名，也沒有手機號碼，「阿龜」年約25歲上下，身高約
160 公分上下，平頭，臉有點微胖（見8452號偵卷第8頁），後於106年7月14日警詢及偵訊時改稱，106年3月間伊在網路勁舞團遊戲聊天室認識綽號「小龜」之男子，約好在新竹市殯儀館旁邊的停車場見面買賣毒品等語（見7023號偵卷第21頁反面、第56頁），復於106年7月15日本院羈押庭時又稱是於106年2、3月間透過網路遊戲跟「小龜」聯繫買毒，「小龜」差不多二、三十歲的男子，約170幾公分，不黑也不白，沒戴眼鏡，平頭，有一隻手上虎口有黑青等語（見本院106年度聲羈字第134號第3至5頁），而後於106年10月2日警詢詢問時，始改稱毒品來源係被告。
然查，買毒者不必然均會在接受調查之初便將真正販賣毒品之人供出，實務上常見買毒者於調查之初，僅稱係向姓名年籍不詳僅有綽號之人購買，致檢警無從追查毒品來源，嗣後經檢警曉以毒品危害防制條第17條第1項供出毒品來源因而查獲可減輕或免除其刑之法律規定後，始願意將實際販賣毒品之人之真實姓名、聯絡資訊透露於檢警。故縱認證人楊富棚未於最初警詢訊問時即指證被告為毒品來源，尚不得據此即認其之後所供出之毒品來源不可採信。且觀其先前所述毒品來源，均未提及真實姓名等資訊，所供述之賣毒者綽號、特徵也有所不同，是否真有其人本堪質疑，認應係其為敷衍欺瞞檢調機關及羈押審查庭法院所杜撰之說詞。復參證人楊富棚於警詢時亦稱：伊原先稱毒品來源為向網友「小龜」取得，係因為被告有幫派背景，伊害怕被報復所以不敢供出，但既然證人鄭人豪有供出，則毒品實際來源其實是綽號「三光猴」之被告等語（見8331號偵卷第120至121頁），已就其對於毒品來源多異其詞之緣由予以說明，尚難僅因其未於第一時間指認被告即認其證詞不具可信性，故辯護人所辯，礙難為採。
(8)至被告雖辯稱：事實是鄭人豪到伊租屋處販買毒品予伊，並非鄭人豪跟伊買等語，然而被告原於警詢中供稱：毒品咖啡包是伊在微信的新竹聊天室向一名男子以每包400至500元之代價購買，共購買6至7包毒品咖啡包，因為是很久以前買的，所以購買時間不復記憶（見8331號偵卷第20頁反面）；復於本院羈押庭訊問時供稱：忘記毒品上游了等語（178號聲羈卷第3至4頁）；嗣於偵查中又陳稱：愷他命及毒品咖啡包係在經國路的笑傲江湖KTV跟發名片的男子買的，名片上面沒有印名字，他叫伊加入一個微信「新竹聊天室」的群組裡，正確的名稱我不清楚，裡面有很多人，伊現在也忘記要找哪個人（見8331號偵卷第133頁反面、149頁反面、第155頁、第161頁反面），其對於其租屋處扣得之毒品來源，前後供述已有不一，其辯解是否可採，已有可疑。再者，據證人鄭人豪於本院審理證稱：曾與被告一起到嘉義山區鐵皮屋修車場拿過毒品等語（見本院卷第216頁反面），則其來源是否確為證人鄭人豪，亦有疑義。況且，檢察官於106年12月22日偵訊時，同時傳喚證人鄭人豪及楊富棚到庭，被告當天見到此2位證人，且當時其已知該2人指證其販買毒品，如鄭人豪才係真正販賣毒品予被告之人，則其理應當庭就向檢察官提出此一抗辯，又怎會直至本院審理時方提出此說法，顯與常理不符，應係被告臨訟杜撰之詞，不足為採。
(9)至辯護人雖聲請傳喚楊富棚到庭作證，惟楊富棚經本院合法傳喚未到，而其就被告與鄭人豪間賣賣毒品之情形，已於警詢及偵查中證述明確，且其所述亦與同時在場之鄭人豪所言，大致相符，而鄭人豪亦於偵查及本院審理時，到庭證述詳盡，則此部分之待證事實，已臻明確，自無再行傳訊楊富棚之必要。
(10)綜上所述，本案事證明確，被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之犯行均堪以認定，應依法論科。
2、犯罪事實欄一、㈢之部分：前開犯罪事實，業經被告徐志豪於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（見8331號偵卷第111頁反面、第154頁、第156頁、第161頁、第163、本院106年度偵聲字第168號第9至10頁、本院卷第12頁、第53頁反面、第107、206、226、227頁），核與證人林子翔於警詢、偵訊時之證述相符（見8331號偵卷第32至33頁、2371號他卷第25至26頁），綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
(二)論罪科刑：
1、按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，經該署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓予證人林子翔之愷他命，證人係以捲菸點燃之方式施用，顯非注射針劑形態，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
2、是核被告徐志豪就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告就事實欄一㈢部分所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，且本院已於審理程序當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第224頁），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告就前開所犯之販賣第三級毒品罪2次及轉讓偽藥罪1次之犯行，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3、被告前於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審易字第193號判決判處有期徒刑3月，於103年4月9日確定，復於103年8月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
4、又被告雖就事實欄一、（三）所示轉讓愷他命之犯行於偵審中均自白，惟因藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，依法律適用完整性、避免割裂適用法律之法理，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。
5、爰審酌被告前於102、103年間，曾分別因幫助詐欺、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪而遭判刑，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其所為本案販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，亦漠視國家對藥品所設之禁止規範，所生危害非輕，復考量被告行為後僅坦承轉讓偽藥部分犯行，猶未能體認其販賣毒品所為於法有違之犯後態度，兼衡其販賣第三級毒品之次數、數量、獲利之情形、轉讓偽藥之次數、數量之情形，暨被告自述高職肄業之智識程度，受羈押前為LED業務，未婚，時與家人同住，時與女友同住，要扶養父母等生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑。
(三)沒收：
1、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所載販賣第三級毒品犯行所得分別為56,500元、54,600元，則上開已取得之未扣案販賣毒品價金，均屬犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、至扣案之被告所有含第三級毒品之咖啡包5包、現金51,282元、愷他命刮盤1組、PEACE牌香菸1包、IPHONE手機2支（各含SIM卡1張，IMEI碼分別為000000000000000、000000000000000），因無證據顯示與被告本案犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐志豪於㈠106年6月15曰某時許，由盧笠宏介紹綽號「匡成成」之成年男子至被告位於新竹市○○路○號4樓租屋處向徐志豪購買第三級毒品愷他命50公克。復於㈡106年8月10日19時54分後某時許，在其上開租屋處，以6,000元之對價，販賣第三級毒品神仙水30瓶予盧笠宏。因認被告就上開部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照。又按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，除須無瑕疵可指，亦不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。
三、公訴人認被告涉犯涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就公訴意旨欄一、㈠之部分，無非係以證人盧笠宏於警詢、偵查中之證述、盧笠宏與徐志豪間FACEBOOK對話紀錄截圖等，就公訴意旨欄一、㈡之部分，無非係以證人盧笠宏於警詢、偵查中之證述、盧笠宏與Z000000000@gmail.com帳號通話紀錄截圖、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（時間：106年8月24日晚上8時35分，對象：盧笠宏）、扣押物品證物照片、內政部警政署刑事警察局106年10月17日刑鑑字第1060092824號鑑定書等，為其論據。
四、訊據被告固不否認與盧笠宏為朋友關係，惟堅詞否認有何上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊不確定公訴意旨所載時間盧笠宏是否有來伊租屋處，伊沒有販賣毒品等語。經查：
(一)就公訴意旨欄一、㈠之部分
1、證人盧笠宏固於警詢及偵查時證稱：伊於106年6月15日約20時，帶真實姓名年籍不詳綽號「匡成成」之男子，至被告上開租屋處，向徐志豪購買1包愷他命50公克等語（見8331號偵卷第61至62頁、2371號他卷第31至33頁），然其嗣於偵訊時即改稱：伊有帶「匡成成」去跟被告買毒品，地點在被告北大路5號4樓之辦公室，價格伊不清楚，因為是他們兩個去談的，當時是依帶「匡成成」去的，但是之後伊就走了等語（見2371號他卷第32頁），則證人盧笠宏對於「匡成成」與被告間交易之毒品數量、金額前後供述已有不一，況依其所述，其之後就離開了，則「匡成成」與被告究竟是否確有交易，顯然令人存疑，是認證人盧笠宏之證述已有重大瑕疵，尚難遽採。
2、公訴人雖又提供證人盧笠宏與被告的FACEBOOK對話紀錄截圖佐證其證言（見本院卷第23至26頁），惟細繹該對話內容，主要係證人盧笠宏將其與帳號名稱「匡成成」之人的對話內容截團傳予被告，而其與「匡成成」之對話內容略以：「盧：在哪？」、「匡：一樣，送翻」、「盧：ㄛ，你快點弄她一直靠北我唔要景」、「匡：我知道，我一直都在催」、「盧：欸」、「匡：怎麼了？」、「盧：我大哥生氣了」、「匡：怎麼了？」、「盧：因為這個錢，你弄太久，又沒出現，她抓狂了，我說真的，你趕快弄，我都不敢睡了」、「匡：我現在真的沒有辦法過去，這時間小姐下然後又有番要送，我前面不是有過去也一直拿給你。我知道，我一直都在打電話，人家現在真的都不接電話，我也一直打，先跟人家借人家也回我要今天晚上，我真的不是不處理每個人都這樣搞我不回錢，我去借人家也回我要今天晚上」、「盧：重點人家確定有可借你」，則依證人盧笠宏與「匡成成」上開對話內容，至多僅能看出「匡成成」積欠證人盧笠宏之大哥債務，而證人盧笠宏催促「匡成成」儘速還款，至「匡成成」積欠之對象是否為被告，積欠之原由為何均無從自上開對話確認，且證人盧笠宏將其與「匡成成」之對話截團傳送予被告後，被告亦僅回覆：「你傳這給我看幹嘛」等語，尚難據以上開對話即認定「匡成成」有積欠被告購買毒品之價金。
3、又檢察官雖聲請傳喚證人匡益成到庭作證，其於本院審理時證稱：伊的臉書帳號是其中文名字「匡益成」的英文，伊在大約一年多前曾使用臉書帳號「匡成成」，但後來被盜用，伊在106年6、7月間已經使用現在這個英文名字帳號的臉書。伊不知道有無朋友叫盧笠宏，要看人才知道，伊跟被告不熟(後改稱)伊不認識被告等語（見本院卷第206反面至207頁），則無法確認上開與證人盧笠宏對話之臉書帳號「匡成成」之實際使用者，是否為到庭之證人匡益成，自無法據此作為補強證人盧笠宏證述之積極證據。
4、綜上所述，證人盧笠宏指證被告販賣毒品之證述，既有前開瑕疵、矛盾之處，顯難採為認定被告有公訴意旨所載犯行之依據。又公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚無從使本院達於無合理懷疑而得確信為真實心證之程度，自應為無罪之諭知。
(二)就公訴意旨欄一、㈡之部分
1、查Z000000000@gmail.com帳號為被告所使用，且其曾使用上開帳號登入FaceTime軟體，於106年8月10日晚間7時54分與證人盧笠宏通話23秒等情，為被告於偵查中供承不諱（見8331號偵卷第83至84頁），且有盧笠宏以FaceTime軟體撥打Z000000000@gmail.com帳號之通話紀錄截圖在卷可憑（見本院卷第19頁）。而證人盧笠宏於106年8月24日晚間8時35分許，於新竹市○○○路○○○號前，為警攔停盤查時，自其所駕駛之AUF-2970號自用小客車之中央扶手內扣得內含液體之褐色玻璃瓶30罐，上開物品經送鑑定後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分等情，業據證人盧笠宏於警詢及偵訊中證述在卷（見2371號他卷第49頁至第52頁、8331號偵卷第61至62頁、2371號他卷第31至33頁），復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（時間：106年8月24日晚上8時35分，對象：盧笠宏）、扣押物品證物照片、內政部警政署刑事警察局106年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書等附卷可稽（見本院卷第141至143頁、第145頁背面至第154頁、第167頁背面），則上開之事實，堪以認定。
2、證人盧笠宏雖於警詢及偵查中證稱：伊於106年8月10日晚間7時54分與被告以FaceTime軟體聯繫，通話完約30分鐘後到上開租屋處，與被告面談商討以每瓶200元購買1瓶神仙水，共購買30瓶，被告現場就給伊30瓶，並約定3至5天後交付購毒費用，但因伊被警方查獲，所以尚未交付價金等語（見8331 號偵卷第61至62頁、2371號他卷第31至33頁），然檢察官所提出盧笠宏以FaceTime軟體撥打Z000000000@gmail.com帳號之通話紀錄截圖，因僅能據此推知通話對象及秒數，並無從得知2人通話內容，至多僅能證明被告與證人盧笠宏於上開時間確有通聯，惟尚無法證明該通聯內容即係為聯繫毒品交易。
3、至警方雖於106年8月24日晚間8時35分許自證人盧笠宏所駕駛車輛上扣得30罐液狀第三級毒品，然其扣得上開毒品之時間，距證人盧笠宏所證述向被告購買毒品之時間，已相距近半個月之久，兩者間並不具時間及空間上之緊密性，此與證人就毒品交易之證述難謂具有相當程度之關聯性，亦不足以作為毒品交易供述之補強證據。
4、從而，縱使證人盧笠宏明確證述被告於公訴意旨所指時、地有販賣第三級毒品之犯行，然依前開說明，本院仍須調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。以本件而論，公訴意旨所舉補強證據，尚不足作為被告販賣毒品之補強證據，對於被告是否有此部分公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行，仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，揆諸首開法條及最高法院判例要旨，自亦應就此部分公訴意旨為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜法 官 湯淑嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│對應之犯罪事實 │主文罪名及宣告刑暨沒收 ││ │ │ │├──┼────────┼─────────────────┤│1 │犯罪事實一㈠ │徐志豪販賣第三級毒品，累犯，處有期││ │ │徒刑捌年壹月。未扣案之犯罪所得新臺││ │ │幣伍萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價││ │ │額。 │├──┼────────┼─────────────────┤│2 │犯罪事實一㈡ │徐志豪販賣第三級毒品，累犯，處有期││ │ │徒刑捌年壹月。未扣案之犯罪所得新臺││ │ │幣伍萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價││ │ │額。 │├──┼────────┼─────────────────┤│3 │犯罪事實一㈢ │徐志豪犯藥事法第八十三條第一項之轉││ │ │讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │ │ │└──┴────────┴─────────────────┘