新竹地方法院刑事判決 107 年度訴字第532 號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張維平上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第954 、1198號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式程序，並判決如下：
主 文張維平持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至十所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號十一所示之物均沒收。
事 實
一、張維平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟分別基於逾量持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
（一）於107 年3 月22日凌晨1 時35分為警採尿回溯96小時內之某時許，在某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次，且明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2款 規定列管之第二級毒品，不得非法持有，竟於
107 年3 月22日凌晨0 時許，在新竹市○○路○○○ 巷口處，向真實姓名年籍均不詳綽號「臭頭」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命9 小包後，而非法持有之，嗣經警於同日凌晨0 時45分許，在上址因紅線違規停車遭巡邏員警攔查，其主動向員警表示身上有毒品，並交付甲基安非他命9 小包（純質淨重共計28.3260 公克）予警方查扣且告知上情，經其同意採集尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
（二）復於107 年4 月22日晚間10時許，在新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年4 月23日上午10時30分許，為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，至其位於新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號將其拘提到案，並當場扣得甲基安非他命1 包（含袋毛重0.76公克）及吸食器2 組，經採集其尿液送檢驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局、新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之2 亦定有明文。經查，本件被告張維平被訴違反毒品危害防制條例案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審判之，是本件證據之調查，自不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦白承認（本院卷第150 頁），被告分別於107 年3 月22日、107 年4 月23日在新竹市警察局第二分局文華派出所、新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）及GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有詮昕科技股份有限公司107 年4 月12日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：B-050 ）、衛生福利部草屯療養院107 年4 月9 日草療鑑字第1070300621號鑑驗書、新竹市警察局第二分局107 年3 月22日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片20張、詮昕科技股份有限公司107 年
5 月9 日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（檢體編號：東107093）、新竹縣政府警察局竹東分局10
7 年4 月23日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（第954 號卷第11至13頁、第18至32頁、第89頁、第93至94頁，第1198號卷第11至15頁、第83至84頁），足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本案事證已臻明確，被告所犯持有、施用第二級毒品之行為，均足堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於91年間，因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第206 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第364 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治處分，於92年9 月16日執行完畢出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第50號為不起訴處分。又於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第682 號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後，再經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1412號判決判處上訴駁回而確定。是其於該次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年後再犯施用毒品犯行，徵諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑:
（一）按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決要旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決要旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
（二）「某甲雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，某甲持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是某甲施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號參照）。
（三）核被告所為，就犯罪事實（一）之犯行，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；又被告持有第二級毒品甲基安非他命數量逾法定標準以上之行為，相較於僅持有少量毒品行為之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令被告係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，依上述說明，應認被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實（二）之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告所為上揭2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。
（四）被告前於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第397 號判決判處有期徒刑6 月確定（甲）；復於同年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第46
4 號判決判處有期徒刑7 月、5 月確定（乙）；再於104年間，因施用毒品案件，經本院以104 年度審易字第796號判決判處有期徒刑6 月確定（丙）；上開（甲）、（乙）案件，經本院以104 年度聲字第462 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，復與（丙）案接續執行，於105 年10月7 日縮行期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於
105 年11月26日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。經查，本案查獲過程，係被告於警方盤查時，主動向警員表示其有本件犯罪事實（一）持有及施用第二級毒品之犯行，有新竹市警察局第二分局文華派出所於107 年3 月22日出具之偵查報告1 紙附卷可參（第954 號卷第6 頁），足認就本件施用第一級毒品罪，被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就犯罪事實（一）之部分減輕其刑。
（六）爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒除毒癮惡習，猶不知悛悔，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法逾量持有第二級毒品，純度高達85.5%，若流入市面，對社會危害非輕，且亦數度施用毒品，顯然缺乏戒斷之決心，所為實值非難，惟其所為僅屬戕害自身之行為，並未侵犯其他法益，兼以持有逾量第二級毒品均係以供己施用為主，尚無其他販賣、轉讓之犯行，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，暨其國中畢業之智識程度、已婚、育有2 子，現為清潔工人，家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
（一）本件扣案如附表編號1 至10所示之透明結晶，分別經送衛生福利部草屯療養院及新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊警員鑑驗後，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院107 年4 月9 日所出具之草療鑑字第1070300620號鑑定書及警員測驗試紙照片各1 份在卷可參（第954 號卷第87至88頁，第1198號卷第17頁），均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，為違禁物，而包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋10個，均與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬，併此敘明。
（二）末查，扣案之吸食器2 組，均係為被告所有且供本件犯行所用之物，業據被告供承在卷（第1198號卷第32頁），均應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第62條前段、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第六庭 法 官 王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
書記官 謝沛真附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────┬───────────────────┐│編│ 扣案物品 │ 數量 ││號│ │ │├─┼──────────┼───────────────────┤│1 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重13.1692公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│2 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重7.9219公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│3 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重3.8316公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│4 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重3.4897公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│5 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.7824公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│6 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.8490公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│7 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.7374公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│8 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.8563公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│9 │第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，驗餘淨重0.8094公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│10│第二級毒品甲基安非他│ 1 包 ││ │命 │（含包裝袋1 個，含袋毛重0.76公克） │├─┼──────────┼───────────────────┤│11│吸食器 │ 2組 │└─┴──────────┴───────────────────┘