臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第798號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張蕎安指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第926 號），本院判決如下：
主 文張蕎安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年。
扣案含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包伍包（淨重二七點四六公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M 卡一張）沒收。
犯罪事實
一、張蕎安明知甲基安非他命（Methamphetamine ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3款所規範之第二級及第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級及第三級毒品之犯意，先自其友人處（經警追查中）無償取得含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）成份之毒品咖啡包5 包（以下簡稱毒品咖啡包5 包）。復於民國107 年1 月7 日凌晨1 時14分許，利用扣案之行動電話（門號0000000000號SIM 卡一張，起訴書誤載門號號碼，應予更正，下同）之wechat通訊軟體，以「鮪魚上腹肉」之暱稱，在wechat公開群組「桃竹苗聊天市」上傳布「新竹（惡魔貼圖）（愛心貼圖）需要私」隱喻販賣毒品內容之文字，向不特定人兜售上開毒品咖啡包。經員警執行網路巡邏勤務獲悉後，於同年月10日上午10時許，使用wechat通訊軟體以暱稱「火哥」喬裝購毒者，在上開公開群組與張蕎安相互聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）4,000 元之價格，購買上開毒品咖啡包5 包，進而相約於同日下午6 時30分許，在新竹市○區○○路○○○○號之全家便利商店新竹天群店附近（即新竹市○區○○路○○巷口）交易。嗣喬裝購毒者之員警於同日下午6 時40分許，在上揭處所與張蕎安見面後，張蕎安當場交付上揭毒品咖啡包5 包，員警隨即表明警察身分逮捕張蕎安而販賣未遂，並扣得毒品咖啡包5 包( 毛重32.66 公克、淨重27.46 公克) 、行動電話1 支（內含行動電話0000000000號門號SIM 卡1 張）而查獲。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，當事人均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告張蕎安於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第926 號卷【以下簡稱偵查卷】第9 頁至第10頁、第11至16頁、第17至18頁、第52至55頁、第77頁，本院107 年度訴字第798 號卷【以下簡稱本院卷】第22至29頁、第33至44頁），另有新北市政府警察局瑞芳分局107 年1 月10日自願受搜索同意書【張蕎安】（偵查卷第19頁）、新北市政府警察局瑞芳分局107 年1 月10日（誤載為106 年）扣押筆錄【張蕎安】（偵查卷第20至22頁）、新北市政府警察局瑞芳分局扣押物品目錄表（偵查卷第23頁）、新北市政府警察局瑞芳分局涉嫌毒品案通聯記錄表【門號0000000000】（偵查卷第30頁）、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料【鮪魚上腹肉（張蕎安）v 火哥（警員）】（偵查卷第37頁）、現場查獲照片1 張（偵查卷第38頁）、通訊軟體【WeChat】對話紀錄截圖6 張（偵查卷第38至41頁）、通訊軟體【WeChat】對話紀錄過程對照截圖6 張（偵查卷第41至44頁）、扣案之毒品咖啡包快篩檢驗、秤重照片8張（偵查卷第44至48頁）、新北市政府警察局瑞芳分局十分派出所107 年1 月11日警員職務報告（偵查卷第58頁）、扣案之毒品咖啡包快篩檢驗成愷他命／搖頭丸陽性反應照片2張（偵查卷第59至60頁）、新北市政府警察局瑞芳分局107年3 月12日新北警瑞刑字第1073345528號函暨內政部警政署刑事警察局107 年2 月2 日刑鑑字第1070004706號鑑定書（偵查卷第69至70頁）、遠傳電信門號續約同意書【門號0000000000】（偵查卷第84頁）、遠傳電信107 年1 月電信費繳款通知（偵查卷第85頁）、本院電話紀錄表1 紙【本院書記官v 承辦警員】（本院卷第30頁）在卷可稽及扣案之毒品咖啡包5 包（淨重二七點四六公克）及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡一張）在案可佐，足認被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命、硝甲西泮（硝甲氮平）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品。又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。本案係員警向被告偽稱欲購買毒品咖啡包，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為。惟員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣第二級、第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第
3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條前段規定，從重論以販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
（二）被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告於本案前無其他經法院判處罪刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷，素行良好，其甫成年，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，在不特定人均可閱覽之通訊軟體群組內企圖販賣毒品牟利，應予非難，惟考量被告販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭查獲，惡性尚非重大不赦，犯後坦認犯行之態度，兼衡其目前年紀尚輕、尚有意願繼續完成高中學業、罹有身心症、與母親同住，有國軍新竹地區醫院診斷證明書1 份【張蕎安】（偵查卷第81頁）、林啟銘內科小兒科醫院（診所）診斷證明書2 份【張蕎安】（偵查卷第82頁，本院卷第45頁）、瑞安診所診斷證明書（本院卷第46頁）、學生證（偵查卷第83頁）、學雜費收據（本院卷第47頁）等智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、沒收：
（一）毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年
6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，及犯第4 條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定，合先敘明。
（二）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是本案被告所有扣案之含第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包
5 包（淨重二七點四六公克），應依上開規定沒收銷燬之。又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故上開毒品包裝袋應依同條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
（三）又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，本案扣案之扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供本件犯罪所用之物，業如前述，雖被告於偵查中之選任辯護人曾一度表示行動電話為其父親所有，然依修正後毒品危害防制條例第19條第
1 項，上開物品不問屬於被告與否，既屬犯毒品危害防治條例第4 條之罪所用之物，均應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第
1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第55條、第74條第
1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長 法 官 李毓華
法 官 傅曉瑄法 官 張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 胡家寧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。