臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第868號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 黃彥銘
蔡昇達上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第57號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文丙○○成年人與少年共同犯三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟零伍拾元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○犯成年人與少年共同犯三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、丙○○、乙○○、丁○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國
106 年6 月底至7 月初間，參與以吳世綸在臺灣地區為首之詐騙集團犯罪組織。該詐騙集團之組織結構包括電話機房、車手集團與機房之聯絡人及其上游、向下手組織成員收取詐騙款項上繳之成員（俗稱水車）、向被害人收取財物或以提款卡提領款項之成員（俗稱車手）、招募及管理車手行騙之成員（俗稱車手頭）；丙○○、乙○○則以「水車」之身分、丁○○則以「車手」之身分參與以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐騙集團組織。丙○○、乙○○、丁○○及其所屬之詐騙集團成員，即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團大陸地區電話機房成員，於106年7 月4 日下午4 時許，冒用健保局人員之名義，以電話聯絡甲○○，向其誆稱因其健保卡遭人盜用，將為其轉接報案云云，再由另一成員佯裝員警，對其誆稱：其係刑事案件洗錢之嫌疑人，將為其轉接檢察署主任檢察官陳瑞仁，嗣由另一成員偽冒檢察官陳瑞仁對其誆稱，其涉嫌為毒犯洗錢，要求其提供其名下4 間銀行提款卡及密碼，以供查證確認金流是否有洗錢嫌疑，致甲○○信以為真而陷於錯誤，而於同日下午4 時許，攜帶其申設之國泰世華銀行帳號000000000000號、第一商業銀行帳號00000000000 號、土地銀行帳號000000000000號及帳號不詳之中華郵政提款卡共4 張及密碼，在基隆市○○區○○路○○巷口交付經上游丙○○指示前來取款之車手丁○○，丁○○旋與同組車手少年陳○威於同日下午
4 時許，共同至臺灣土地銀行基隆分行、國泰世華銀行基隆分行、彰化銀行仁愛分行自動櫃員機分次以上開提款卡提領款項共計新臺幣（下同）47萬0,035 元後，旋即將現金交付乙○○及丙○○，再由其2 人轉交予吳世綸，丙○○從中獲得詐騙款金額之1.5%報酬即7,050 元，丁○○則從中獲得5,
000 元之報酬（吳世綸、乙○○所涉詐欺及發起犯罪組織或參與犯罪組織犯行，業經臺灣高等法院以107 年度原上訴字第112 號審結）。
二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告丙○○、丁○○所犯本件之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理中自白（見本院
卷第203 頁至第204 頁、第211 頁）、被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理中均自白不諱（見106 少連偵108 卷二第12
7 頁至第132 頁、107 少連偵57卷第4 頁至第6 頁、本院卷第186 頁至第187 頁、第204 頁、第211 頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢之證述（見106 少連偵108 卷三第514頁至第516 頁）、證人即共犯吳世綸於警詢時之證述（見10
6 少連偵108 卷二第8 頁至第12頁）、證人即共犯乙○○於警詢之證述（見106 少連偵108 卷二第53頁至第69頁）、證人即共犯陳○威於警詢時之證述相符（見106 少連偵108 卷二第300 頁至第306 頁），此外，復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、基隆市警察局第二分局信義派出所、受理各類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單、甲○○之臺灣土地銀行帳號000000000000號、第一銀及國泰世華銀行帳號000000000000號存摺及身分證影本各1 份在卷可佐（見106 少連偵108卷三第510頁至第513頁、第517頁至第518頁）。
㈡復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1 人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。而以電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至撥打電話實施詐騙、指定被害人交付款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告參與本案詐欺集團期間，既明知其係在替該詐欺集團之成員向被害人收取詐騙所得之款項及後續分配之事宜，是被告所各分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，彼此之間，及與其他成員間，亦均未必有直接之犯意聯絡，然其等所參與其間之部分行為，仍均為詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告自均應對於其參與期間所發生之三人以上共同詐欺取財罪之犯罪事實，同負全責。
㈢綜上，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採
信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按組織犯罪防制條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；於106 年4 月19日修正後，該條第1 項、第2 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；再於107 年1 月3 日將該條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。被告丁○○自106年6月底7月初間加入該詐欺集團時起，陸續參與詐欺犯行，且該組織結構包括電話機房、車手集團與機房之聯絡人及其上游、向下手組織成員收取詐騙款項上繳之成員（俗稱水車）、向被害人收取財物或以提款卡提領款項之成員（俗稱車手）、招募及管理車手行騙之成員（俗稱車手頭），於105年5月起至7月底止，向被害人實施詐術詐取財物，自屬具有持續性、牟利性及結構性之詐騙集團組織。且被告丁○○迄至106年11月24日為警通知到案止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，其違法情形仍屬存在，而參與犯罪組織在性質上屬行為繼續之繼續犯，故被告丁○○於106年4月19日修法後參與犯罪組織並犯罪，自應適用106年4月19日修法後之組織犯罪防制條例處斷。而107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告丁○○，是依刑法第2條第1項前段之規定，被告丁○○所犯本案參與犯罪組織犯行，自應適用106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，至於同法第3條第1項，並未修正，自不生新舊法比較之問題，應一體適用106年4月19日修正之組織犯罪防制條例之規定，合先敘明。
㈡次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為而同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算係以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂，再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。
㈢查本件被告丁○○於106 年6 月底至7 月初，參與共犯吳世
綸所發起之犯罪組織，參與行為繼續中之緊密時間之106 年
7 月4 日隨即實行詐欺取財犯行，是雖其等參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是核被告丁○○所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重論以刑法第33
9 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。又被告丙○○、丁○○與共犯吳世綸、乙○○、少年陳○威及姓名年籍不詳之詐騙集團成員，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至於公訴意旨雖認被告丙○○如事實欄所示犯行，另構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與組織犯罪罪嫌等語。然查被告丙○○雖亦於106 年6 月底至7 月初，參與共犯吳世綸所發起之犯罪組織，並犯本件加重詐欺犯行，惟其前因參與該組織並犯另一加重詐欺犯行，業經本院以10
6 年度原訴字第45號判決認定該加重詐欺犯行係為「首次」犯行，並以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，依刑法第55條規定，從一重論加重詐欺罪，此有該等判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是被告丙○○本案所犯之加重詐欺取財犯行，應已非為其加入詐欺集團後「首次」犯詐欺取財犯行，揆諸前開說明，其本案被訴參與犯罪組織罪部分，仍屬前案參與組織之繼續行為，自為前案「首次」犯行之確定判決效力所及，檢察官就此部分再行起訴，本應諭知免訴判決，然因此部分與前揭論罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。
㈣又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第
1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨（參照最高法院92年第1 次刑事庭會議決議意旨、最高法院99年度台上字第1128號判決意旨）。
經查，被告丙○○、丁○○夥同少年陳○威實行本案事實欄一所示之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪時，少年陳○威為年僅17歲之少年，而被告丙○○、丁○○為滿20歲之成年人，有渠等之年籍資料在卷可佐；職此，「已年滿20歲之成年人」即被告丙○○、丁○○夥同少年陳○威共同實施事實欄一所示犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段「與之共同實施犯罪」之規定加重其刑（惟此處只為刑法總則之加重）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青年，教育
程度有高中肄業程度，被告丁○○正值青壯，教育程度有高中畢業程度，竟均不思以正當途徑獲取財富，聽信友人之鼓動而為貪圖輕易獲得金錢之利誘，竟接受詐欺集團成員之指揮，分別擔任「水車」及「車手」，由被告丁○○負責出面提款，並將款項交由被告丙○○，由其轉交給集團之上游，遂行渠等詐騙行為，手段實有不該，此種詐騙手法，造成人心惶惶，影響社會秩序及治安至深且鉅，且被害人受詐騙之款項或係多年辛勤工作攢存積蓄，因被告等人詐騙後，多年辛苦化為烏有，對其等日後生活依存仰賴造成困頓，更影響其等對社會、人性之信賴感，嚴重打擊其等之身心靈，造成損害非輕，所為實應予以嚴厲非難，惟姑念被告丙○○於本院審理時坦承犯行、被告丁○○於偵、審程序始終坦承犯行之犯後態度，並衡量其參與犯罪集團程度、被告丁○○並與告訴人甲○○達成和解，並賠償其2 萬5,000 元，告訴人所受損害業已減輕，被告2 人目前皆因詐欺案件，在監服刑中之生活狀況、告訴人所受損害之程度及被告丙○○、丁○○為本次犯行所獲得利益分別為7,050 元及5,000 元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第3 項定有明文。次按刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑而於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3 條第1 項之罪名為限（最高法院108 年度台上字第416 號判決意旨參照）。然本案就被告丁○○首次詐欺之犯行部分，所宣告之罪名既係刑法之加重詐欺取財罪，是參酌前揭說明，本於統一性或整體性之原則，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定而宣付強制工作之餘地，爰不予宣告被告丁○○強制工作，併此敘明。
㈦按刑法關於「犯罪所得」之沒收，依第38條之1 規定「（第
1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項 ）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案被告丁○○參與上開詐騙集團所犯本件犯行，獲得5,000 元之報酬，然其為警查獲本件犯行，已與告訴人甲○○達成和解，並賠償2,5000元，業據被告丁○○供承在卷（見本院卷第211 頁），並有本院公務電話紀錄1 紙在卷可參（見本院卷第199 頁），足認被告丁○○已將犯罪所得償還予告訴人，爰依第38條之1 第5 項不予宣告沒收。至於本案被告丙○○參與上開詐騙集團所犯本件犯行，僅獲得7,050 元，業經被告丙○○供明在卷（見本院卷第
211 頁），為被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官陳榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第二庭 法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 陳旎娜附錄本案論罪科刑法條全文：
106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。