臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第135號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 鄭貴章選任辯護人 陳博文律師
劉坤典律師被 告 李紹平選任辯護人 王瀅雅律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6999、7000、7001、7612號、107 年度偵字第10207 號），本院判決如下：
主 文鄭貴章共同犯背信罪，處有期徒刑肆年拾月。
李紹平共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、鄭貴章於民國104 年間擔任「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「祭祀公業鄭萬盛」、「公業鄭萬盛嘗」、「鄭萬盛嘗」等4 祭祀公業（下逕合稱為「上開祭祀公業」）之管理人，綜理上開祭祀公業事務之處理，係受祭祀公業全體派下員委任，為全體派下員處理事務之人。鄭貴章明知其執行職務應為派下員之利益本於誠信原則為之，且處分上開祭祀公業所有之財產受有嚴格之限制，依上開祭祀公業管理暨組織規約第14條規定，應經「派下現員3 分之2 以上之出席，出席人數4 分之
3 以上之同意或經派下現員3 分之2 以上之書面同意」後始得為之。
二、詎鄭貴章、李紹平均明確知悉上開祭祀公業土地所有權之轉移，根本無法取得派下現員3 分之2 以上之印鑑證明，縱訂立買賣契約後也不可能履行，將導致祭祀公業必然因違反契約而必須支付鉅額違約金之結果，仍共同基於意圖損害上開祭祀公業全體派下員利益之背信犯意聯絡，於104 年7 月16日由鄭貴章代表上開祭祀公業與李紹平通謀簽訂總金額為新臺幣（下同）5 億50萬元之如附表一所示地號土地之不動產買賣契約，並在契約第2 條第1 項第1 款第2 目中刻意約定上開祭祀公業應於104 年8 月13日前備齊「3 分之2 以上派下現員同意所有權移轉登記印鑑證明文件」之嚴苛條件，否則即應依第11條第1 項規定，賠償李紹平買賣總價15％之高額違約金（即7,507 萬5,000 元），嗣鄭貴章果然無法於期限屆至前依約提供、備齊3 分之2 以上派下現員之印鑑證明，而致使祭祀公業之全體派下員因而承受7,507 萬5,000 元之鉅額債務損害。
三、其後，經由鄭貴章之介紹，李紹平乃於105 年1 月27日與林礽松簽訂以總金額5 億7,547 萬元轉賣部分土地予林礽松之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約（買賣標的詳如附表一所示），鄭貴章並代表上開祭祀公業在該契約中擔任同意人兼李紹平之保證人（甲方為林祺翊、林思妤，代理人為林礽松；乙方為李紹平），林礽松為保障其權益，並與鄭貴章、李紹平以信託協議之方式約定於土地移轉過戶完成之前，不得動用其給付之買賣定金，惟因該筆款項無法交付信託，鄭貴章即於105 年2 月3 日簽立切結書（下稱切結書A ）及開立面額為3 億元之本票予林礽松以擔保其承諾【該本票後方並註記「僅限用于105 年2 月3 日簽訂之切結書使用，俟本契約（105 年1 月27日簽訂）標的過戶給甲方後5 日內，自動失效，買方無條件返還丙方（按即鄭貴章）」】，林礽松乃於105 年2 月4 日開立面額5,000 萬元之支票2 紙交予李紹平作為第一期款，李紹平旋再開立票面總金額為8,000萬元之支票4 紙交予鄭貴章作為土地款，再由鄭貴章將林礽松給付之8,000 萬元分別存入「上開祭祀公業」之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗，存入5,00
0 萬元）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗，存入1,
300 萬元）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗，存入700萬元）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛，存入1,
000 萬元）帳戶內，而應為上開祭祀公業全體派下員公同共有之財產。嗣鄭貴章先至國泰世華銀行開立帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛）及至郵局申設帳號00000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗鄭貴章），而於105 年3 月8 日起至10
6 年1 月26日間，將8,000 萬元在上開祭祀公業11個帳戶內交互轉帳，再擅自違背上開祭祀公業組織規約第14條之規定，未經派下員開會或同意，即分別於105 年3 月16日向國泰世華銀行辦理存單質押貸款3,500 萬元，另於105 年6 月20日、105 年6 月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400 萬元、760 萬元，且分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳戶提領現金，其後復將所餘之900 萬元領罄，林礽松交付之8,000 萬元除其中3,000 萬元係用在上開祭祀公業之一般性支出外，其餘5,000 萬元均遭鄭貴章擅自處分不知去向，李紹平並配合鄭貴章另私下簽收日期為105 年2 月3日之切結書（下稱切結書B ）及簽署日期為105 年3 月12日之協議書，作為鄭貴章可動用處分該5,000 萬元之依據，而共同損害上開祭祀公業全體派下員之公同共有財產。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。查本案下列所引用之被告鄭貴章、李紹平（下均逕稱其等之姓名，不再贅加「被告」之訴訟上稱謂；合稱為被告2 人）以外之人於審判外之陳述，因鄭貴章及辯護人於準備程序時均表示不爭執其證據能力【見108 年度訴字第135 號卷二（下稱本院卷二）第29頁】，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議；李紹平及辯護人於準備程序時則均同意有證據能力【見108 年度訴字第135 號卷一（下稱本院卷一）第388 頁至第389 頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、鄭貴章、李紹平及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據鄭貴章固坦認其於104 年間擔任上開祭祀公業之管理人，於104 年7 月16日代表上開祭祀公業與李紹平簽訂總金額為5 億50萬元之如附表一所示地號土地之不動產買賣契約時，於契約第2 條第1 項第1 款第2 目中約定上開祭祀公業應於104 年8 月13日前備齊「3 分之2 以上派下現員同意所有權移轉登記印鑑證明文件」，否則即應依第11條第1 項規定，賠償李紹平買賣總價15％約7,500 萬元之違約金，嗣其無法於期限屆至前備齊派下現員之印鑑證明，經由其之介紹，李紹平乃於105 年1 月27日與林礽松簽訂以總金額5 億7,54
7 萬元轉賣部分土地予林礽松之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約（買賣標的詳如附表一所示），其並代表上開祭祀公業在該契約中擔任同意人兼保證人，林礽松且與其、李紹平以信託協議之方式約定於土地移轉過戶完成之前，不得動用所給付之買賣定金，惟該筆款項無法交付信託，其另有於105 年2 月3 日簽署切結書A 並開立後方註記「僅限用于
105 年2 月3 日簽訂之切結書使用，俟本契約（105 年1 月27日簽訂）標的過戶給甲方後5 日內，自動失效，買方無條件返還丙方」之3 億元本票，林礽松乃於105 年2 月4 日開立面額5,000 萬元之支票2 紙交予李紹平作為第一期款，李紹平旋再開立票面總金額為8,000 萬元之支票4 紙交予其作為土地款，由其將林礽松給付之8,000 萬元分別存入「上開祭祀公業」設於土地銀行之上開4 個帳戶內，而為上開祭祀公業全體派下員公同共有之財產，其嗣後再至國泰世華銀行、郵局申設前述共7 個帳戶，且於105 年3 月8 日起至106年1 月26日間，將8,000 萬元在上開祭祀公業共11個帳戶內交互轉帳，其再分別於105 年3 月16日向國泰世華銀行辦理存單質押貸款3,500 萬元，另於105 年6 月20日、105 年6月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400 萬元、760 萬元，復分別於如附表二所示日期，自如附表二所示帳戶提領現金，其後並將所餘900 萬元領盡，而將其中之3,000 萬元用在上開祭祀公業之一般性支出，李紹平另有簽署日期為105年3 月12日之協議書，以同意其可動資前述土地款之事實；李紹平則坦認其於104 年7 月16日與上開祭祀公業之代表人鄭貴章簽署總金額為5 億50萬元之前述土地不動產買賣契約，並有在契約中約定上開祭祀公業應於104 年8 月13日前備齊印鑑證明文件，否則即應依約賠償違約金7,500 萬餘元，嗣鄭貴章於期限屆至前無法提供3 分之2 以上派下現員之印鑑證明，其乃於105 年1 月27日與林礽松簽訂以總金額5 億7,547 萬元轉賣部分土地予林礽松之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約，鄭貴章並在該契約中擔任同意人兼保證人，林礽松並有與其及鄭貴章以信託協議之方式約定於土地移轉過戶完成之前，不得動用所給付之買賣定金，鄭貴章也有於105 年2 月3 日簽立切結書A 及開立面額為3 億元之本票交予林礽松以擔保承諾，林礽松乃於105 年2 月4 日開立面額5,000 萬元之支票2 紙交予其作為第一期款，其旋再開立票面總金額為8,000 萬元之支票4 紙交予鄭貴章作為土地款，由鄭貴章將林礽松給付之8,000 萬元分別存入上開祭祀公業之土地銀行帳號帳戶內，嗣後其有配合簽收鄭貴章另製作日期為105 年2 月3 日之切結書B 及與鄭貴章簽署日期為10
5 年3 月12日之協議書，而同意鄭貴章可動用林礽松給付之買賣定金之事實，惟均矢口否認有何前述背信犯行。
㈠鄭貴章辯稱：其與李紹平簽約前，雖然知道取得3 分之2 以
上派下員的印鑑證明很難，但想說如果可以請派下員提供印鑑證明來領土地款的話就不會有問題，哪知派下員還是有所顧慮不願提供；而林礽松所提出來的切結書A ，內容是其對李紹平切結不動用土地款，其跟李紹平另外有於同日簽立另一張切結書B ，內容都是針對李紹平切結，不是林礽松，且其開的3 億元本票也是交給李紹平，作為不可動資之保證，但李紹平卻自己交給林礽松，依據其與李紹平簽立的買賣契約，其只需要對李紹平負責，李紹平跟林礽松的事情是他們的事情，與其無關；又因為上開祭祀公業已經違約，必須支付李紹平違約金，其覺得7,500 萬元太多，就與李紹平協議調降為5,000 萬元，並於105 年3 月12日和李紹平簽署協議書，明確約定可自上開祭祀公業帳戶內之8,000 萬元中提領5,000 萬元交給李紹平，原約定的不可動資協議已經無效，所以其之後才敢去借款跟領用帳戶內的錢，且其是依據上開祭祀公業管理暨組織規約第8 條規定「本公業設管理人1 人，由管理委員中互選之。管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」來做，並沒有違法或損害上開祭祀公業派下員之利益、財產云云。
㈡李紹平則辯稱：其與鄭貴章於104 年7 月16日簽的買賣契約
是真的契約，不是通謀虛偽的，其是事後才知道拿印鑑證明這麼困難，還另外給了鄭貴章半年時間去向派下員徵詢；於
105 年3 月間其偶然發現林礽松交付給上開祭祀公業的款項遭鄭貴章動用了，其還主動告訴林礽松這件事情，如果其跟鄭貴章有什麼不法意圖，怎麼還會做這件事情；另外其簽收鄭貴章交給其的切結書B 和簽署105 年3 月12日協議書的時間都是106 年的時候，因為鄭貴章說他挪用了公業的5,000萬元，無法做帳在祭祀公業上，他之後會再還給公業，且林礽松因為鄭貴章動用了公業帳戶內的8,000 萬元，就拿3 億元本票去做裁定，查扣買賣標的，但其跟林礽松間的買賣契約如果公業無法先移轉土地所有權給其的話，就會造成其對林礽松違約，需要賠違約金，其單純想要履約才會配合鄭貴章簽署切結書B 和105 年3 月12日協議書，作為鄭貴章有權動資之證明，其並沒有要損害上開祭祀公業派下員的意圖云云。
二、經查，鄭貴章於民國104 年間擔任上開祭祀公業之管理人，綜理上開祭祀公業事務之處理，係受祭祀公業全體派下員委任，為全體派下員處理事務之人，於104 年7 月16日並代表上開祭祀公業與李紹平簽訂總金額為5 億50萬元之如附表一所示地號土地之不動產買賣契約，並在契約第2 條第1 項第
1 款第2 目中約定上開祭祀公業應於104 年8 月13日前備齊「3 分之2 以上派下現員同意所有權移轉登記印鑑證明文件」，否則即應依第11條第1 項規定，賠償李紹平買賣總價15％之違約金（即7,507 萬5,000 元）。嗣鄭貴章無法於期限屆至前依約提供、備齊3 分之2 以上派下現員之印鑑證明，鄭貴章即介紹林礽松於105 年1 月27日與李紹平簽訂以總金額5 億7,547 萬元轉賣部分土地予林礽松之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約（買賣標的詳如附表一所示），鄭貴章並代表上開祭祀公業在該契約中擔任同意人兼李紹平之保證人（甲方為林祺翊、林思妤，代理人為林礽松；乙方為李紹平），林礽松為保障其權益，並與鄭貴章、李紹平以信託協議之方式約定於土地移轉過戶完成之前，不得動用其給付之買賣定金（惟該筆款項無法交付信託），鄭貴章亦有於10
5 年2 月3 日簽立切結書A 及開立面額為3 億元之本票1 紙【該本票後方並註記「僅限用于105 年2 月3 日簽訂之切結書使用，俟本契約（105 年1 月27日簽訂）標的過戶給甲方後5 日內，自動失效，買方無條件返還丙方」】，林礽松旋於105 年2 月4 日開立面額5,000 萬元之支票2 紙交予李紹平作為第一期款，李紹平再開立票面總金額為8,000 萬元之支票4 紙交予鄭貴章作為土地款，由鄭貴章將林礽松給付之8,000 萬元分別存入「上開祭祀公業」之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗，存入5,000 萬元）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗，存入1,300 萬元）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗，存入700 萬元）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛，存入1,000 萬元）帳戶內，而為上開祭祀公業全體派下員公同共有之財產。爾後鄭貴章先至國泰世華銀行開立帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛）及至郵局申設帳號00000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：
鄭萬盛嘗鄭貴章）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗鄭貴章），而於105 年3 月8 日起至106 年1 月26日間，將8,000 萬元在上開祭祀公業帳戶內交互轉帳，再分別於105 年3 月16日向國泰世華銀行辦理存單質押貸款3,
500 萬元，另於105 年6 月20日、105 年6 月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400 萬元、760 萬元，且分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳戶提領現金，其後復將所餘之900 萬元領罄，林礽松交付之8,000 萬元中之3,00
0 萬元係用在上開祭祀公業之一般性支出，且李紹平另有與鄭貴章簽署切結書B 及日期為105 年3 月12日之協議書，同意鄭貴章動用林礽松交付之定金之事實，業據鄭貴章、李紹平於警詢、偵查及審理時分別坦認在卷【見106 年度偵字第7612號卷二（下稱偵7612卷二）第96頁背面至第98頁背面、第150 頁至第159 頁背面、第235 頁背面至第236 頁，105年度他字第2671號卷（下稱他2671卷）第214 頁至第218 頁，106 年度偵字第6999號卷一（下稱偵6999卷一）第9 頁至第13頁、第78頁至第80頁、第81頁至第82頁、第287 頁、第
387 頁背面至第388 頁背面、第392 頁背面至第394 頁、第
431 頁至第431 頁背面，106 年度偵字第6999號卷二（下稱偵6999卷二）第176 頁背面至第178 頁，107 年度他字第1360號卷第124 頁背面至第125 頁背面，本院卷一第143 頁至第150 頁、第383 頁至第387 頁、第442 頁至第448 頁，本院卷二第23頁至第28頁、第347 頁、第418 頁至第443 頁、第445 頁】，核與證人林礽松、證人即介紹鄭貴章、李紹平為本案土地買賣之陳英吉於審理時之證述（見本院卷二第33
0 頁至第347 頁、第390 頁至第414 頁）大致相符，並有新竹縣芎林鄉公所104 年2 月2 日函、新竹縣竹北市公所104年2 月9 日函、林礽松於105 年2 月4 日開立受款人為李紹平之面額5,000 萬元支票2 紙、李紹平開立受款人為上開祭祀公業總面額為8,000 萬元之支票4 紙、李紹平土地銀行竹東分行帳號000000000000號帳戶存摺及內頁交易紀錄、上開祭祀公業之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）帳戶存摺封面及內頁交易紀錄、鄭貴章、李紹平與林祺翊、林思妤、林礽松於105 年1 月27日簽立之信託協議書、切結書A 、切結書B 、鄭貴章代表上開祭祀公業開具面額為3 億元之本票、鄭貴章與李紹平簽署日期為
105 年3 月12日之協議書、鄭貴章與李紹平於104 年7 月16日簽訂之不動產買賣契約書、李紹平與林礽松於105 年1 月27日簽訂之不動產買賣契約書、上開祭祀公業管理暨組織規約、鄭貴章以四公業名義開立之帳戶一覽表、國泰世華銀行借貸約定書、新增質物同意書、權利質權解質明細表、郵政定期儲金存單質押借款申請書、如附表二各編號之交易憑證、李紹平支付予上開祭祀公業之8,000 萬元土地款資金流向圖、資金流向一覽表、鄭貴章與李紹平簽署日期為105 年1月19日之補充協議書、上開祭祀公業103 年3 月1 日至107年3 月31日財務報表暨會計師核閱報告在卷可稽【見他1360卷第115 頁，他2671卷第19頁至第20頁、第23頁至第24頁、第26頁至第40頁，偵6999卷一第138 頁至第162 頁、第172頁至第173 頁、第185 頁至第187 頁、第227 頁、第228 頁至第228 頁背面、第229 頁、第230 頁至第233 頁，106 年度偵字第7612號卷一（下稱偵7612卷一）第38頁、第99頁至第103 頁、第120 頁至第123 頁、第126 頁至第129 頁、第
131 頁、第144 頁至第147 頁、第149 頁至第157 頁，偵6999卷二第182 頁，本院卷一第351 頁至第352 頁，本院卷二第57頁至第58頁、第182 之9 頁、第182 之19頁】，此部分事實，均堪以認定。
三、鄭貴章、李紹平於104 年7 月16日簽訂買賣契約前，即已明知鄭貴章根本不可能取得派下現員3 分之2 以上之印鑑證明，卻通謀故意訂立該條款，使上開祭祀公業全體派下員必然因違約之結果，而必須承受鉅額之違約金債務：
㈠查鄭貴章於警詢、偵查、審理時陳稱及以證人身份證述：其
雖有對全體派下員調查、收集處分公業土地的同意書，也已經取得派下現員3 分之2 以上之書面同意，但卻無法取得印鑑證明，於與李紹平簽約前，其有委託股代表鄭文國幫其去試探性的諮詢派下員，但不到7 天就回覆說沒有人願意提供；104 年4 、5 月間我們幾個代表去諮詢派下員，說要印鑑證明辦理土地過戶，結果沒有人願意提供，其也諮詢很多派下員，給其的回覆都是一樣；簽約前其有發函告訴李紹平跟陳英吉說印鑑證明不容易拿到，派下員很保守，會怕資產被擅自處分掉，李紹平、陳英吉簽約前就知道這件事，只是說看簽約後再用什麼方法來處理；於與李紹平簽約後半年，仍無法備齊印鑑證明，李紹平就發函說公業已經違約，限公業
1 個月內賠償違約金7,500 萬元，或是他另找買家，因為公業沒有錢可賠，其才會介紹李紹平跟林礽松簽約，並由公業擔任保證人等語（見他2671卷第214 頁至第215 頁，偵6999卷一第78頁、第392 頁背面，偵7612卷二第152 頁，本院卷二第418 頁至第420 頁、第435 頁至第436 頁），於偵查時並提出陳英吉於104 年6 月23日代李紹平出具之通知函，其上明確記載李紹平、陳英吉於104 年6 月初即已知悉3 分之
2 以上派下現員之印鑑章、印鑑證明鄭貴章是「無法取得」的等語（見偵6999卷一第290 頁至第291 頁），證人陳英吉於審理時也證稱：李紹平與鄭貴章簽約的過程，其都有全程參與，其知道上開祭祀公業內部應該是無法於104 年8 月13日前取得派下員3 分之2 以上的印鑑證明，但鄭貴章還是自己定了該期限，而其並沒有特別代李紹平跟鄭貴章確認是否可以辦到等語（見本院卷二第405 頁至第407 頁），顯見鄭貴章、李紹平於104 年7 月16日簽訂買賣契約前，即均已明知本案根本不可能取得派下現員3 分之2 以上印鑑證明，然卻約定應於104 年8 月13日前即不到一個月的時間內，備齊
3 分之2 以上派下員之印鑑證明，否則上開祭祀公業必須負擔鉅額違約金，鄭貴章、李紹平訂立明顯無法履行之條件後，即等於確定李紹平未來必然有可主張之鉅額違約金債權，其2 人於訂立契約時，顯即有共同損害上開祭祀公業全體派下員利益之意圖甚明。
㈡雖鄭貴章於審理時辯稱：簽約時其認為只要發土地款有錢了
，印鑑證明一定沒有問題云云，惟鄭貴章於與李紹平簽約前，曾先於104 年4 月2 日代表上開祭祀公業與陳能鎮簽訂買賣契約，買賣標的為附表一編號12至14所○○○鄉○○段之
3 筆土地，總價為1 億4,307 萬元，陳能鎮並於簽約時給付上開祭祀公業2,000 萬元，再於104 年4 月13日給付1,500萬元，有該買賣契約書附卷可參（見本院卷二第271 頁至第
278 頁），於履行該筆契約之階段時，鄭貴章早已知道無法憑發放土地款之方式換取印鑑證明之事實，已如前所述。況觀之鄭貴章與李紹平簽訂之不動產買賣契約中第2 條，雖訂有李紹平於簽約時應開立受款人為上開祭祀公業之1 億2,60
0 萬元即期支票4 張（見他2671卷第28頁至第29頁、第41頁，到期日均為104 年7 月16日），但事實上鄭貴章根本未將其存入上開祭祀公業帳戶內，李紹平也從未支付該1 億2,60
0 萬元，為李紹平於審理時所坦認（見本院卷二第327 頁至第328 頁），並據證人陳英吉於審理時證述在卷（見本院卷二第406 頁至第407 頁）。若鄭貴章、李紹平果真過份樂觀的預計可以透過發放土地款之方式來換取派下員提供印鑑證明，其2 人為求履約，理應約定可先將李紹平開立之即期支票兌現並使用於派發土地款，然其2 人捨此不為，反而又另外約定簽約金動資之條件，須於2 個月內將佃農三七五租約全部解除及共有持分之分割均由上開祭祀公業負責全部處理完畢（見他2671卷第29頁），然該條件同樣極其不易達成，此由迄今仍未處理可證，鄭貴章於簽約前也有告知李紹平，為鄭貴章於審理時所坦認（見本院卷二第418 頁），陳英吉於104 年6 月23日代李紹平出具之通知函中亦表明已經知悉此點（見偵6999卷一第290 頁），等於該1 億2,600 萬元根本就無法做任何利用，形同虛設。遑論縱有上開約定也未限制鄭貴章可先行將上開4 紙即期支票軋入上開祭祀公業帳戶內，特別是在鄭貴章、李紹平與林礽松參與締約之過程中，鄭貴章、李紹平均知悉上開祭祀公業與林礽松同樣有約定不可動資之條件，然鄭貴章也仍將其中之8,000 萬元存入上開祭祀公業帳戶內，何以鄭貴章在收受李紹平開立之1 億2,60
0 萬元支票後，卻根本未有將其兌現之動作，兩者明顯有差別待遇。另李紹平為取回上開4 張支票，又與鄭貴章簽訂日期載為105 年1 月19日之補充協議書，約定因上開祭祀公業無法履約，故付款方式改為由李紹平於105 年2 月15日前匯入上開祭祀公業帳號8,000 萬元，鄭貴章則歸還李紹平於簽約時所開立之4 張支票（見本院卷一第351 頁至第352 頁），嗣林礽松即恰巧於105 年2 月15日提供該筆8,000 萬元之資金，李紹平也順理成章取回開具之前開支票，鄭貴章與李紹平約定之結果，根本產生李紹平無庸支付任何土地款，即可透過中間轉售予林礽松之方式，獲取兩份契約中差價7,49
7 萬元之利潤【5 億7,547 萬元－5 億50萬元＝7,497 萬】，且此數額也約等於上開祭祀公業原應給付給李紹平之違約金（按7,500 萬元），可見鄭貴章、李紹平早已計畫未來該
4 張支票必然會歸還予李紹平，其等並對鄭貴章無法於期限前取得3 分之2 以上派下員印鑑證明乙事亦早有共識，鄭貴章所辯認為只要發土地款就可以取得印鑑證明云云，不過是推諉損害上開祭祀公業派下員利益之卸責之詞而已（至因被告2 人於簽約時即已確定李紹平可對上開祭祀公業主張違約金債權，然上開祭祀公業並無7,500 萬元可以支付，其2 人又再另覓林礽松提供資金，此部分鄭貴章、李紹平是否另涉嫌對林礽松詐欺，由檢察官另案偵查中）。而雖上開日期為
105 年1 月19日之補充協議書中另約定鄭貴章應於30日內交付3 分之2 以上派下員同意土地移轉登記之證明文件，不得再藉故拖延等語（見本院卷一第351 頁），而形式上延長了鄭貴章備齊印鑑證明之期限，實則與在不動產買賣契約中之約定相同，亦顯然無法實現，此由鄭貴章、李紹平2 人嗣後意圖以法院判決之方式移轉所有權（詳下述），及迄今仍無法取得派下員印證證明可證，上開祭祀公業全體派下員仍因鄭貴章、李紹平約定之不合理條件，注定需擔負賠償鉅額違約金之債務，當無解於鄭貴章、李紹平共同損害上開祭祀公業全體派下員利益之結果。
㈢鄭貴章雖另辯稱：後來其有與李紹平協議違約金從7,500 萬
元降為5,000 萬元，且約定土地過戶以後李紹平應要返還該5,000 萬元，所以並沒有對不起公業云云，並提出日期載為
105 年3 月12日之協議書為證（見本院卷二第57頁至第58頁）。然無論是7,500 萬元或是5,000 萬元違約金發生之事實，均係因鄭貴章無法於期限前提供3 分之2 以上派下現員之印鑑證明，鄭貴章、李紹平均明確知悉此為不可能實現之條件，卻仍約定該不公平條款，於簽約時當已生損害上開祭祀公業派下員之利益，業如前述。又派下員之所以不願提供印鑑證明，依鄭貴章警詢所陳：因為有一派反對土地出售，其考量如果把土地出售的事情提出於派下員大會討論，勝算不高，才決定以5 億50萬元之價格把附表一所示之土地出售予李紹平等語（見偵7612卷二第152 頁），可知原本派下員即不同意出售土地，亦不可能承認鄭貴章、李紹平簽訂之契約條款，於事前也完全不知悉鄭貴章、李紹平有簽訂104 年7月16日之買賣契約，鄭貴章所提之處分同意書，內容也僅有「同意處分本公業名下土地」之條款，對於處分條件、價金、締約對象等均隻字未提（見他2671卷第203 頁，本院卷一第519 頁），另苟派下員既已同意處分公業土地，若買賣條件妥適，嗣後又焉會反對出售而拒絕提供印鑑證明？顯然上開處分同意書亦有疑義，從而，派下員既不願意於斯時以鄭貴章、李紹平約定之契約條件處分土地，土地又如何能完成過戶？甚且鄭貴章、李紹平竟又想以矇騙法院之確定判決達成所有權移轉之目的，假意由李紹平在本院民事庭提起105年度重訴字第88號所有權移轉登記之訴（下稱上開另案民事訴訟），請求上開祭祀公業應將如附表一所示之土地所有權移轉登記予李紹平，鄭貴章也刻意不在該訴訟中為任何抗辯（該判決見他2671號卷第72頁至第75頁），欲以此強硬之方式刻意跳脫派下員大會之嚴格決議門檻，及應取得印鑑證明之限制，而通謀達成移轉上開祭祀公業土地所有權之目的，為鄭貴章於審理時所坦認（見本院卷二第442 頁），並據證人林礽松於審理時證稱屬實（見本院卷二第336 頁、第340頁至第341 頁），果若過戶，當也是損害上開祭祀公業全體派下員利益之行為，所幸目前上開祭祀公業所有如附表一所示土地之所有權因故仍未移轉，豈能以「若土地過戶，李紹平會返還5,000 萬元」云云，反認其2 人所為並未造成上開祭祀公業全體派下員損失之理。
㈣是其2 人於契約中巧立名目約定給付違約金之條件時，即已
使全體派下員將承擔不合理之鉅額債務，而致生損害於其等之利益，已為顯酌。
四、鄭貴章違背上開祭祀公業管理暨組織規約第14條之規定，未經授權擅自處分上開祭祀公業之財產，李紹平並配合鄭貴章簽署切結書B 及日期為105 年3 月12日之協議書，以為鄭貴章可動用5,000 萬元之名義，然李紹平根本無權可為此同意，而共同致上開祭祀公業派下員公同共有之5,000 萬元財產受有損害：
㈠查鄭貴章於警詢、審理時自承並以證人身份證稱：上開祭祀
公業若要動支款項，由其視需要使用，不需向他人請示或陳核；李紹平給付的8,000 萬元是屬於上開祭祀公業的財產，其並沒有權利利用上開祭祀公業的名義向外借款；後來上開祭祀公業違約後，其有跟李紹平於105 年3 月12日協議書中約定違約金從7,500 萬元降為5,000 萬元，但其後來給付給李紹平違約金時並沒有召開委員會討論，只是規約裡面第8條有規定「管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」，其是依據這一條來執行等語（見偵7612卷二第151 頁至第151 頁背面，本院卷二第425 頁、第430 頁、第433 頁；另本案缺乏確實之積極證據可證明李紹平已取得該5,000萬元，詳下述），已承認其並無權利可以上開祭祀公業名義向金融機構辦理質押借款，且也未召開會議討論處分屬於上開祭祀公業全體派下員所有之5,000 萬元財產，而明顯違反上開祭祀公業管理暨組織規約第14條處分財產應經「派下現員3 分之2 以上之出席，出席人數4 分之3 以上之同意或經派下現員3 分之2 以上之書面同意」之規定之事實。
㈡且上開祭祀公業管理暨組織規約第8 條之規定，是指於派下
員大會同意處分上開祭祀公業之財產後，管理人方可對外代表執行，是類如公司股東會為公司之最高意思機關（本案中為派下員大會），為某一決策後，再授權董事會（本案中為管理人）對外執行業務之意，當非指管理人即可擅自決定處分上開祭祀公業之財產，鄭貴章曾擔任公司高級經理人、副總經理、總經理及參與上開祭祀公業事務多年（見偵7612卷二第150 頁至第150 頁背面），絕不能諉為不知。再者，上開祭祀公業之財產支出應可分為日常庶務之一般性支出與針對特別項目之特別支出，實際運作上固無法每件財產之處分均事先經派下員大會決議，而如一般之出席車馬費、文具用品、租金支出、旅費、餐費、交際費等雜費自可授權由管理人決定使用，然動資屬於上開祭祀公業之鉅額財產，及是否向銀行辦理質押借款高達3,500 萬元、400 萬元、760 萬元等鉅額借貸，因事涉重大及日後之高額利息支出，鄭貴章除應事先將動資目的請示派下員大會，使派下員大會審核其合理性及必要性外，更應經授權後方可執行，否則管理暨組織規約第14條規定將形同具文，然鄭貴章事前並未有如此之動作，即擅自處分屬於公業之5,000 萬元財產並辦理質押借款，當已生損害於全體派下員之公同共有財產，而有背信之犯罪事實。
㈢復李紹平給付予上開祭祀公業之8,000 萬元係來自於林礽松
，並非李紹平本身固有之資金，已如前述。證人林礽松於審理時結證：105 年1 月27日其（甲方林祺翊、林思妤之代表人）、李紹平（乙方）、鄭貴章（丙方）簽署買賣合約時，同時有簽訂信託協議書，約定開立2 信託帳戶（其一為林祺翊、林思妤、李紹平；另一為林祺翊、林思妤、李紹平、上開祭祀公業），將其所有之1 億元分為2,000 萬元、8,000萬元存進信託帳戶後，在買賣標的之土地完成過戶予林祺翊、林思妤之前，不得動用，且非經三方同意，也不得單方解除或註銷信託帳戶（信託協議書見偵6999卷一第185 頁至第
187 頁），但後來因為上開祭祀公業不屬於財團法人，信託無法執行，就於105 年2 月3 日改用簽署切結書A 的方式，約定與信託協議雷同，就是上開祭祀公業可以動用8,000 萬元的條件，其一為鄭貴章備齊、交付3 分之2 以上派下員之印鑑證明，其二為完成過戶登記給林祺翊、林思妤（切結書
A 見本院卷二第182 之19頁），討論切結書內容時其、鄭貴章、李紹平都在場，鄭貴章還開立1 紙3 億元本票擔保承諾，其才會於隔天105 年2 月4 日和鄭貴章、李紹平到土地銀行辦理土地款之支付事宜，李紹平再當場給付8,000 萬元給公業等語（見本院卷二第330 頁至第347 頁），就其於簽約時已與鄭貴章、李紹平約定動資之條件，鄭貴章並於105 年
2 月3 日簽署切結書A 、開立面額為3 億元之本票以擔保承諾乙節，均已證述綦詳。而細鐸切結書A 之內容，其中第3項約定：立切結書人（即鄭貴章）為保證不挪用資金，開立本票3 億元供作誠信擔保之用，至本案土地過戶至林祺翊、林思妤名下之條件成就後，甲方（即林祺翊、林思妤，由林礽松代表）需返還該擔保本票，不得藉故拖延。第4 項約定：本切結書是依據105 年1 月27日不動產買賣契約及信託協議書以上稱為「本契約書」，由丙方【即鄭貴章，為同意人兼乙方（即李紹平）之連帶保證人】所立切結予乙方，但丙方、乙方同意將此切結書讓予甲方（即林礽松）供作擔保承諾使用等語（見本院卷二第182 之19頁），即切結書A 中已經明確約定鄭貴章開立之3 億元本票是交予林礽松，林礽松需於土地完成過戶後負返還該本票之義務，且鄭貴章是對李紹平切結，但鄭貴章、李紹平均同意將切結書A 讓予林礽松收執，供作擔保不會於土地過戶前擅自動用資金之事實，文意至為清楚、明確。
㈣然鄭貴章、李紹平卻另私下簽署日期載為105 年2 月3 日之
切結書B ，其中第2 項約定鄭貴章所開立3 億元本票，是作為未經李紹平同意不可動資之保證票，但若經李紹平同意動資，不在此限等語（見他1360卷第150 頁）；及日期載為10
5 年3 月12日之協議書，其中除約定將違約金降為5,000 萬元外，第4 項更約定：自定金8,000 萬元中提領並支付李紹平作為違約金，原簽訂之不可動資協議自即日起無效，原不可動資協議之公業本票李紹平承諾不裁定等語（見本院卷二第57頁），作為李紹平同意鄭貴章動資之證明，然鄭貴章所開立之3 億元本票係交予林礽松收執，此自切結書A 中約定於土地完成過戶後是「甲方林礽松」必須返還該本票予上開祭祀公業即可顯然知悉，且所謂不可動資之約定，也是對林礽松所為之承諾，鄭貴章、李紹平均明知此點，卻故意違反。再李紹平於偵查、審理時自承：其會簽收切結書B 和上開協議書，是因為鄭貴章已經挪用了林礽松給上開祭祀公業的定金，林礽松去聲請本票裁定了（聲請日期為105 年6 月27日，見本院卷二第257 頁至第258 頁所附民事本票裁定聲請狀），鄭貴章說要給公業交代，還說他之後會把挪用的錢還給公業，其才會配合鄭貴章去簽署該些文件等語（見偵6999卷一第387 頁背面至第388 頁），重點是鄭貴章、李紹平均知悉李紹平根本無權單方為該項同意，蓋其等均對林礽松匯入上開祭祀公業款項之動資條件知之甚稔，此節亦可自陳英吉曾以李紹平名義出具通知函予鄭貴章，函文中提及：違約金若以轉帳方式支付予李紹平會留下紀錄，恐林礽松會立即將違約金取回等語可資知悉（見本院卷二第182 之5 頁）。
㈤實則，鄭貴章、李紹平於104 年7 月間簽約時起，即早已共
同謀議損害上開祭祀公業派下員之公同共有財產，而將顯不可能履行之條款訂為違約條件，再巧立違約金名目，自上開祭祀公業之大水庫財產中挪用5,000 萬元，而鄭貴章既無法取得派下員之印鑑證明，李紹平於簽約前也已經知悉，即表示派下員根本不同意將土地出售予李紹平，又豈會同意以違約金名目動支5,000 萬元？鄭貴章於此情形下挪用資金也斷無可能經過派下員大會授權，李紹平擔任不動產營造公司負責人多年，為有相當智識經驗之人，對此節斷不能諉為不知，然其仍配合鄭貴章簽署切結書B 即上開內容顯然不實之協議書，設計出鄭貴章已可動資之假象，即鄭貴章事前即欲擅自處分上開祭祀公業財產，並與李紹平共謀製造違約金債務，而有共同損害上開祭祀公業派下員利益之意圖，事後李紹平復再配合鄭貴章簽署文件，使鄭貴章有此依據得以挪用資金，並共同實際造成上開祭祀公業派下員5,000 萬元公同共有財產去向不明之結果，無論李紹平有無實際取得該5,000萬元，仍無解於其與鄭貴章需共同擔負造成上開祭祀公業派下員財產損失之責。
㈥雖證人林礽松於審理時證述：105 年3 月底，是李紹平跟其
說鄭貴章有動用到8,000 萬元定金，其才會知道這件事情，才會去聲請本票裁定等語（見本院卷二第333 頁至第334 頁、第344 頁至第345 頁），惟鄭貴章與李紹平既於104 年7月16日簽締契約時就已有損害上開祭祀公業利益之意圖，且為覓得違約金之來源再與林礽松簽訂契約，李紹平也取回自己所開立之1 億2,600 萬元支票，並與鄭貴章共同損害上開祭祀公業之公同共有財產，若李紹平確實無辜，惟其既已將鄭貴章違背切結書A 及信託協議內容之事告知林礽松，依其主張，又何必於林礽松聲請本票裁定後，再配合鄭貴章簽署切結書B 、105 年3 月12日之協議書，此顯不合理，可知李紹平之所以將此事告知林礽松，或是因為與鄭貴章分贓不均因而心生不滿（李紹平辯稱自己並未收到5,000 萬元），或是因為李紹平擔憂林礽松曾任新竹縣議會副議長（見本院卷二第342 頁）之政商關係良好會對自己產生不利，抑或是擔憂自己需對林礽松負起之違約責任，皆有可能，不能以此反推鄭貴章、李紹平並無對上開祭祀公業背信之犯意聯絡及行為分擔。
五、本案缺乏確實之積極證據可證明鄭貴章挪用上開祭祀公業派下員公同共有之5,000 萬元流向，而難認該筆5,000 萬元遭鄭貴章、李紹平共同侵占：
㈠鄭貴章本案中雖主張其與李紹平本來約定之違約金7,500 萬
元，已於105 年3 月12日簽署協議書降為5,000 萬元，其於附表二編號1 至9 所動資之5,000 萬元，已全數作為違約金給付予李紹平云云，並提出6 紙李紹平所簽署日期分別為10
5 年3 月21日、3 月22日、4 月12日、5 月4 日、6 月23日及7 月22日之收據為證（見偵7612卷二第238 頁至第240 頁背面），惟為李紹平所否認，並辯稱該等收據之簽署日期並非其上所載之日期，是鄭貴章已挪用資金後說無法對公業交代，於106 年時才要求其簽署以配合虛列費用，鄭貴章還說之後會補給其違約金，其想說本來就有違約金債權可以主張，才配合鄭貴章先簽收據，105 年3 月12日協議書也是105年7 月份之後才製作的云云（見偵6999卷一第287 頁，偵6999卷二第177 頁，本院卷一第147 頁、第383 頁），是被告
2 人對該5,000 萬元之流向，各執一詞。㈡而若鄭貴章、李紹平確實於105 年3 月12日即已合意酌減違
約金為5,000 萬元，並於上開收據所載日期已經給付違約金數次，然於上開另案民事訴訟中，除李紹平曾透過訴訟代理人張金盛律師於105 年6 月8 日提出書狀，主張鄭貴章對其仍負有約「7,500 萬元」之違約金債務外（見本院卷一第40
4 頁至第405 頁），鄭貴章於105 年7 月13日亦透過訴訟代理人陳致宇律師提出答辯狀，表示上開祭祀公業並無能力賠償違約金約「7,500 萬元」等語（見本院卷一第417 頁），於同日言詞辯論時，陳致宇律師也再表示公業並無力負擔違約金約「7,500 萬元」等語（見本院卷一第409 頁），再佐以證人陳致宇律師於本院審理時結證：其代理當事人提出書狀或是在訴訟中為意見之表示，一定有跟當事人即鄭貴章確認過，鄭貴章同意其才敢做那樣的陳述等語【見108 年度訴字第135 號卷四（下稱本院卷四）第17頁至第18頁】，則若於上開另案民事訴訟中，違約金已經酌減為5,000 萬元，且於105 年7 月13日前也已經賠償累計4,350 萬元者（即附表二編號1 至8 所示款項之和），鄭貴章應無可能在上開另案民事訴訟竟仍為前揭主張。加諸105 年3 月12日協議書中已經明訂「原約定之不可動資協議已經無效」（見本院卷二第57頁），果若如此，鄭貴章即可直接自上開祭祀公業之帳戶內提領款項交予李紹平，然鄭貴章卻主張其係向銀行質押借款來給付違約金云云（見本院卷二第27頁、第422 頁），而寧願負擔額外之高額利息，顯不合理，鄭貴章警詢時更供稱：其於105 年3 月16日向國泰世華銀行質借3,500 萬元，是因為上開祭祀公業需要用錢，如此其並未違反不能動資之協議，也可靈活使用資金；且因為與李紹平約定在土地所有權移轉之前不能動用8,000 萬元，其才會於105 年6 月間把上開祭祀公業在郵局的存款轉為定存云云（見偵7612卷二第15
5 頁），又表示其於105 年3 月16日質借之款項並非給付予李紹平，且迄至105 年6 月間其仍應遵守不可動資之協議，而與上開協議書所載完全不符，顯見日期為105 年3 月12日之協議書及上開收據，並無法作為李紹平已經取得違約金5,
000 萬元之依據。㈢且查鄭貴章曾於104 年4 月2 日與陳能鎮簽訂買賣契約，買
賣標的為附表一編號12至14所○○○鄉○○段之3 筆土地，總價為1 億4,307 萬元，陳能鎮並已於104 年4 月13日前給付上開祭祀公業共3,500 萬元，已如上述，該契約中第8 條並約定如果上開祭祀公業違約，應將已收款項加倍返還以為懲罰性違約金，方得解約等語，嗣於104 年10月21日鄭貴章與陳能鎮約定違約金為2,000 萬元，並開立2,000 萬元之本票交予陳能鎮（見105 年度他字第9949號卷第8 頁，偵6999卷一第215 頁，本院卷二第271 頁至第278 頁），證人陳能鎮於審理時證述：其為支付上開土地款，有開立3,500 萬元之銀行本票交予鄭貴章，後來鄭貴章一地二賣違約，其就跟鄭貴章於104 年9 月談解約，鄭貴章分成兩次把3,500 萬元還給其，分別是105 年2 月間跟105 年3 月28日，第一次還1,800 萬元，第二次還1,700 萬元，於105 年5 月間另支付其違約金利息300 萬元，是鄭貴章說要付給其的，因為鄭貴章把其錢收走約1 年才還清，違約金到現在都還沒付等語（見本院卷二第350 頁至第354 頁），鄭貴章於審理時並陳稱：陳能鎮開的銀行本票其沒辦法存進銀行，因為前任管理人鄭復寧拒絕交接帳戶，也未交接其任何一毛錢，其為了準備對鄭復寧作假扣押，就跟王先生借3,500 萬元先放在家裡，到了跟陳能鎮解約後，3,500 萬元就還給陳能鎮，另外還給了一筆3 、400 萬元的違約金、仲介費用300 多萬元，都是跟王先生借的，連要還給王先生的利息也是再跟王先生借的來還，而陳能鎮對公業主張應給付的「違約金」是2,000 萬元，其認為太離譜了，現在還在訴訟中等語（見本院卷二第
415 頁至第418 頁、第426 頁、第431 頁），是鄭貴章於上開期間為處理陳能鎮之債務曾向「王先生」借貸數百萬元，又自承其出任管理人後並未自鄭復寧處交接任何一毛錢等語，則其於附表二所示時間擅自處分、領取之款項，客觀上當亦有可能係用以清償對陳能鎮或王先生之債務，遑論鄭貴章對陳能鎮所要求之違約金2,000 萬元既認為不合理，又豈會未經訴訟如此乾脆直接給付李紹平5,000 萬元違約金，兩者矛盾而顯有可疑之處。
㈣雖證人陳英吉於審理時證稱：其是105 年3 月12日協議書的
見證人，鄭貴章也有依據協議給付5,000 萬元違約金給李紹平，分6 次支付，地點都是在汐止新台五路上的麥當勞，時間大概都是快下班，傍晚的時候，錢是鄭貴章從銀行領出後直接帶過去，有時在鄭貴章車上交付，有時在其的車上交付，李紹平點過後再當場簽署收據，其都有在場見證，收據是其先打好然後再帶過去現場；原先鄭貴章想用匯款的，但李紹平要求要用現金分期支付，其有於105 年3 月14日發函告知鄭貴章（函見本院卷二第182 之5 頁至第182 之7 頁）；另於105 年7 月30日其也發一個感謝函給鄭貴章，謝謝鄭貴章已經把違約金支付給李紹平（函見他1360卷第121 頁至第
121 頁背面），其代李紹平發的函李紹平都知道且同意；卷內還有一紙105 年7 月26日的協議書（協議書見本院卷二第59頁至第60頁），是在律師事務所簽訂，內容也提到鄭貴章已自李紹平先前支付的8,000 萬元定金中支付違約金5,000萬元給李紹平，其和雙方律師都是見證人，律師有跟鄭貴章、李紹平確認過條款內容，當事人才簽名云云（見本院卷二第390 頁至第414 頁），然首先就收據是何人打字並攜帶至交款現場之部分，鄭貴章於審理時係表示：金額提領完之後，其自己就將收據打字打好，再拿過去交款的地方云云（見本院卷二第423 頁），2 人所述已有矛盾，再就105 年6 月23日收據上所載之850 萬元，是鄭貴章分別於105 年6 月20日、21日、22日、23日分別提領250 萬元、200 萬元、150萬元與250 萬元之總和，也與鄭貴章、陳英吉所述鄭貴章從銀行把錢領出後就會直接將850 萬元攜往交予李紹平之情形明顯有悖。復觀之陳英吉所稱之105 年3 月14日函文之內容，其中提及：5,000 萬元違約金可否分幾次以現金支付，因為一次付的話現金太多，且因為現鈔數量大，鄭貴章不必到宜蘭，李紹平會去汐止面交即可，可免除到宜蘭遠徒之風險云云（見本院卷二第182 之5 頁至第182 之7 頁），惟汐止至宜蘭之路途遙遠，大量現金交付前之危險負擔，何以李紹平願意承擔，殊難想像，且李紹平既然要求分期，以其智識經驗，對於分期之期數、金額也理應事前就與鄭貴章約定並簽署協議，然證人陳英吉審理時卻稱：不太記得有沒有說過分幾期支付，不確定每期要隔多久，也沒說到一期要付多少錢云云（見本院卷二第397 頁至第398 頁），竟連分期之細節都未討論？況分期給付違約金依該函文內容，係屬李紹平方之主張，鄭貴章於偵查、審理時卻多次稱：李紹平本來要求違約金一次給付，但其不同意不想給，所以分成6 期給付，質押借款就是為了湊錢給李紹平云云（見偵6999卷二第17
6 頁背面，本院卷二第27頁、第424 頁），可見105 年3 月14日通知函之真實性亦有疑問。加諸觀之陳英吉所稱之105年7 月30日感謝函，其中竟特別將各次給付之時間、金額均鉅細靡遺的記載，另還特別提及也有在律師事務所簽署協議書，經雙方確認無誤才在協議書上簽名，「所以5,000 萬元違約金支付給我方的事實無誤」云云（見他1360卷第121 頁至第121 頁背面），陳英吉何以於李紹平取得違約金後需特意發該感謝函予鄭貴章，在函中又需特別將鄭貴章各次給付之時間、金額，與在律師事務所製作協議書之過程再次提及，此舉顯無必要，反有欲蓋彌彰之嫌，該感謝函自有可能係為了訴訟之目的而刻意製作。更有甚者，李紹平於準備程序時供稱：陳英吉有跟其說過，很多文件其實都是鄭貴章做好後才拿給他簽名的等語（見本院卷一第387 頁），自上述脈絡觀之，確有可能如此，經本院向鄭貴章質之是否確有此事時，鄭貴章表示：並無此事，陳英吉會這樣說是因為他已經被李紹平收買了，陳英吉有欠高利貸，多次跟其借錢其都不借，陳英吉還說其不夠意思等語（見本院卷一第445 頁），然陳英吉審理時固承認有積欠高利貸之事實，但卻矢口否認稱其不曾開口向鄭貴章借過錢云云（見本院卷二第413 頁），而欲刻意隱瞞此事，至此觀之，陳英吉顯有可能為配合鄭貴章而在審理時做不實陳述（甚也難以完全排除陳英吉在本案中亦有分獲不法利益之可能），且105 年3 月14日函文及
105 年7 月30日感謝函之真實性又有疑問，陳英吉所為證詞，自難盡信。
㈤另證人陳致宇律師於審理時證述：105 年7 月26日協議書見
證時，因為金額龐大，每個條款都有跟鄭貴章、李紹平做確認，有關第3 條違約金給付之部分，其也有問鄭貴章、李紹平是否確有此事，也跟他們確認過，是他們講好後才加上去的，且李紹平當天也有帶律師出席等語（見本院卷四第14頁至第24頁；協議書見本院卷二第59頁至第60頁），惟陳致宇律師並未實際見聞鄭貴章、李紹平交付款項之過程，僅係聽聞見證當時鄭貴章、李紹平所述，而鄭貴章於105 年3 月起即已開始擅自處分上開祭祀公業之財產，李紹平也知悉此事，李紹平當有可能也係為配合鄭貴章而共同製作此部分之協議書，使鄭貴章處分有名，或李紹平確實有分得贓款只是並未達5,000 萬元之多，重點是鄭貴章、李紹平於105 年7 月13日上開另案民事訴訟言詞辯論時所主張之違約金數額均為7,500 萬元，且特別強調上開祭祀公業無力負擔，何以於10
5 年7 月26日卻變成違約金早已經給付完畢？實在啟人疑竇，也難以憑105 年7 月26日之協議書，即遽認鄭貴章挪用之5, 000萬元全數皆流入李紹平處。
㈥是本案中依卷內證據，本院仍難認定鄭貴章所擅自處分之5,
000 萬元流向，而難率認鄭貴章、李紹平將該5,000 萬元朋分或佔為己有而共犯業務侵占罪。惟可確定者是鄭貴章、李紹平之本案行為，於104 年7 月16日簽訂不動產買賣契約約定上開祭祀公業應給付違約金時，即已足生損害上開祭祀公業派下員之利益，嗣後鄭貴章再擅自處分上開祭祀公業之財產，李紹平並配合鄭貴章簽署不實內容之切結書B 、105 年
3 月12日協議書等，製作鄭貴章有權處分之假象，又已共同實際造成上開祭祀公業全體派下員公同共有之5,000 萬元財產不翼而飛之損害結果，鄭貴章、李紹平所為當仍應構成背信罪。
六、綜上，被告2 人本案背信事實，事證已臻明確，應予依法論科。
七、論罪科刑：㈠核被告2 人本案所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡被告2 人本案先約定違約金給付之條件，已生損害於上開祭
祀公業派下員全體之利益，嗣鄭貴章再擅自處分質押借款，並與李紹平共同使上開祭祀公業全體派下員公同共有之5,00
0 萬元財產不翼而飛，而致生損害於本人之財產，均係基於同一背信之犯意，先後為之，侵害同一法益，應以包括一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯之實質上一罪。
㈢起訴書認鄭貴章、李紹平共同將5,000 萬元侵占入己，而共
同涉犯業務侵占罪嫌，惟卷內並無確實之證據可證明該5,00
0 萬元之流向，已如前述，而難認定被告2 人所為該當於侵占罪之構成要件，然被告2 人本案所為仍應論以背信罪，因起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條審理。
㈣按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。查李紹平並非上開祭祀公業之管理人，其因與受上開祭祀公業全體派下員委任，為全體派下員處理事務之鄭貴章共同實行本案犯罪，依據上開規定，仍應論以共同正犯，惟本院衡酌李紹平終究並非受上開祭祀公業全體派下員委任之人，違法及惡性雖不輕然尚不如鄭貴章嚴重，爰依前開規定，酌予減輕其刑。
㈤起訴書雖未論及被告2 人本案於104 年7 月16日簽訂不動產
買賣契約時即已生損害於上開祭祀公業全體派下員之利益，惟因此部分與檢察官起訴鄭貴章、李紹平共同造成上開祭祀公業派下員公同共有財產實際損害之部分，有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈥李紹平前因違反政府採購法案件，經法院判處應執行有期徒
刑5 月確定，於104 年3 月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，
5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認李紹平前案係易科罰金執行完畢，並未入監矯正，本案所犯情形與構成累犯之前案紀錄罪質上亦有差異，難認其刑罰反應力薄弱，故認李紹平雖為累犯，但應無刑法第47條第1 項加重其最低本刑規定之適用。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌鄭貴章違背其任務及上開祭
祀公業管理暨組織規約之規定，恣意處事，李紹平為獲取非法利益，亦配合鄭貴章共同為本案犯行，造成上開祭祀公業全體派下員公同共有之利益、財產受有非常嚴重之損害，犯後猶均否認犯行，未思如何彌補自己造成他人損害之結果，反均飾詞狡辯，全然未見悔意，本均難輕縱。兼衡其2 人之生活狀況、智識程度、素行、犯罪分工之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧至檢察官雖聲請就5,000 萬元犯罪所得諭知追徵等語，惟檢
察官除未舉證鄭貴章、李紹平所受分配之比例外，卷內也乏積極證據證明該5,000 萬元之去向，難認被告2 人所為該當於侵占罪之構成要件，爰不對被告2 人諭知沒收、追徵。
參、不另為無罪諭知部分：
一、起訴書另認被告2 人共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，分別偽簽日期為105 年1 月27日之補充契約書、105 年1 月19日之補充協議書、切結書B 、105 年3 月12日協議書及日期為105 年3 月21日、3 月22日、4 月12日、5 月4 日、6月23日、7 月22日之收據6 紙，並提出而行使，使上開祭祀公業派下員誤以為李紹平係有權同意鄭貴章動用帳戶內8,00
0 萬元之人，且鄭貴章開立3 億元本票係向李紹平擔保之用，又因土地遲未能過戶致生違約問題，故鄭貴章方支付李紹平違約金5,000 萬元，因認被告2 人此部分尚共犯刑法第21
6 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語，嗣於審理時再更正起訴法條，認被告2 人係共犯刑法第215 條、第216 條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
二、查105 年1 月27日之補充契約書、105 年1 月19日之補充協議書、105 年3 月12日協議書之簽署人均為鄭貴章、李紹平本人（見偵6999卷一第98頁，本院卷一第351 頁至第352 頁，本院卷二第57頁至第58頁），另切結書B 及上開6 紙收據之製作人則均為鄭貴章，分別交予李紹平收執、簽收（見他1360卷第115 頁，偵7612卷二第238 頁至第240 頁背面），其2 人均未捏造他人名義製作文書，與刑法偽造私文書罪之構成要件已然不合。再按刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，以此定義，製作上開文件、書面顯然也非屬鄭貴章反覆為之之業務範圍，而雖公訴意旨另認被告2 人有行使前揭文書之犯行，惟對被告2 人究於何時向何人行使該等文書，也全未提出證據證明，鄭貴章於審理時並辯稱：上開文件其都沒有行使，沒有拿給別人看等語（見本院卷二第328 頁），當難以擬制或推論之方式對被告2 人為不利之認定。
三、況以切結書B 及105 年3 月12日協議書之內容而言，係在使李紹平同意鄭貴章可動資前所匯入之8,000 萬元定金，因鄭貴章、李紹平均為參與協議之當事人，其等之意亦本即在此，縱李紹平事實上並無權同意鄭貴章動資，此部分也應屬鄭貴章違反與林礽松之不可動資協議，而需另對林礽松擔負民事賠償責任之問題（本案中鄭貴章、李紹平並非受林礽松委任為林礽松處理事務之人，對林礽松本無背信之可言，林礽松在本案也應為「告發人」而非「告訴人」；同樣者，李紹平是否因動用林礽松給付予其之2,000 萬元買賣定金而對林礽松另負有刑責，亦非本案審理之範圍）。復105 年1 月19日之補充協議書，重點是在使李紹平於支付上開祭祀公業8,
000 萬元後得取回前所開立總面額為1 億2,600 萬元之4 張支票（見本院卷一第351 頁至第352 頁），及觀之105 年1月27日之補充契約書（見偵6999卷一第98頁），係在約定如附表一所示土地之地上物必須清除，否則所有權移轉登記時所生費用，均由上開祭祀公業方負責，李紹平必要時也會協助鄭貴章處理佃農地上物拆除過戶之問題，另稅費3,000 多萬元部分，李紹平也應預留繳交稅費之款項，同樣以內容而言，也無證據證明為不實。再以李紹平簽收之6 張收據部分，李紹平究竟有無收受鄭貴章交付之5,000 萬元因卷內證據不足尚難以認定，可能有也可能沒有，也難以判斷該6 張收據之真實性，更甚者，本案中因無證據證明鄭貴章有將上開私文書之內容登載在其何項業務所製作之文書上，自也難認定被告2 人本案共犯業務上登載不實文書罪。惟因此部分與經本院論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官高如應到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐法 官 楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 鍾佩芳附表一：「上開祭祀公業」與李紹平簽訂之不動產買賣契約標的┌──┬──────────────────────┬─────────────┐│編號│土地地號 │備註 │├──┼──────────────────────┼─────────────┤│1 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│2 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│3 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│4 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│5 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│6 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│7 │新竹縣○○市○○○段○○○○段00號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│8 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│9 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│10 │新竹縣○○市○○○段○○○○段000號地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│11 │新竹縣○○市○○○段○○○○段00地號土地 │為林祺翊、林思妤買賣之標的│├──┼──────────────────────┼─────────────┤│12 │新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ │├──┼──────────────────────┼─────────────┤│13 │新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ │├──┼──────────────────────┼─────────────┤│14 │新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ │├──┼──────────────────────┼─────────────┤│15 │新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ │└──┴──────────────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────┬───────┐│編號│提領日期 │提領帳戶 │提領金額 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│1 │105 年3 月21日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│1,000萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│2 │105 年3 月22日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│800萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│3 │105 年4 月12日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│1,000萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│4 │105 年5 月4 日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│700萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│5 │105 年6 月20日 │郵局00000000號帳戶 │250萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│6 │105 年6 月21日 │郵局00000000號帳戶 │200萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│7 │105 年6 月22日 │郵局00000000號帳戶 │150萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│8 │105 年6 月23日 │郵局00000000號帳戶 │250萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│9 │105 年7 月22日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│650萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│10 │105 年8 月17日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│1,750萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│11 │106 年1 月7 日 │郵局00000000號帳戶 │250萬元 │├──┼────────┼───────────────┼───────┤│12 │106 年1 月26日 │國泰世華銀行000000000000號帳戶│100萬元 │└──┴────────┴───────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342條：
（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。