臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第751號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 彭信躍選任辯護人 彭彥儒律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（108年偵字第5191號），本院判決如下：
主 文彭信躍犯走私罪，處有期徒刑陸月；又製造第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1至編號5及編號7至編號9及編號13所示之物均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號6所示之物沒收銷燬。均緩刑伍年，並於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣叁拾伍萬元。
事 實
一、彭信躍明知大麻種子雖非毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，然係行政院依懲治走私條例所公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進口物品，不得非法私運進口，竟基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國境內之犯意，於民國107年7月27日，在柬埔寨以美金20元之價格購得含大麻種子8顆之大麻花，嗣彭信躍將大麻花施用完畢後，於107年8月15日，將上開大麻種子置入行李內而攜帶進入我國境內。
二、彭信躍明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得製造，竟仍基於製造大麻之犯意，依其在網路上查得之種植技術，於108年3月起至108年5月16日止，在新竹市○區○○路0段0號住處3樓，持其所有如附表編號8所示花盆栽種前述大麻種子，再使用其所有如附表編號9所示日照燈工具，加以照顧培育，共計使5顆大麻種子發芽成株（即附表編號1至5），彭信躍遂於108年5月初某日持如附表編號13所示剪刀摘採上開大麻植株之大麻葉（即附表編號7）後收集在袋內等候乾燥，惟未及完全風乾而製成第二級毒品大麻之際，即為警於108年5月16日查獲而未遂。
三、彭信躍明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於102年間，自友人處取得如附表編號6所示之大麻葉1片，再將上開第二級毒品放置在上開住處3樓房間內而持有之。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告彭信躍及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中同意具證據能力（見本院卷第119頁至第120頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第11頁至第13頁、第43頁至第44頁、第119頁、第150頁），此外，復有蒐證照片、本院108年聲搜字第198號搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、新竹警察局「彭信躍涉嫌非法種植大麻案」初驗報告暨檢驗照片、被告入出境個別查詢報表及法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月19日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可佐（見他字卷第4頁至第5頁、第7頁至第10頁，偵查卷第14頁至第30頁、第33頁至第34頁、第57頁），且有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告之前揭任意性自白，與事實相符，值堪採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠事實欄一部分：核被告彭信躍如事實欄一所為，係犯懲治走
私條例第2條第1項之走私罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重之走私罪處斷。
㈡事實欄二、三部分：按毒品危害防制條例第四條製造毒品罪
之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之「毒品」，依同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株後之大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。經查，被告就其係於網路上透過Youtube網站學習種植大麻之技術乙節供明在卷（見本院卷第150頁），足認被告係刻意培養、栽種大麻無訛。又大麻植株既係製造毒品之原料，且可直接以摘取植株上之葉及嫩莖乾燥之方式製造第二級毒品大麻，並無其他特別製程之要求，而被告復就扣案如附表編號7所示未乾燥之大麻葉為其自大麻植株上剪下，準備風乾乙節供述明確（見本院卷第150頁），則被告既係刻意修剪摘取大麻植株上之大麻葉，是本件被告除進行栽種外，尚待大麻植株長成後，將大麻植株之葉片剪下、收集、置放等待乾燥，則被告已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為，至為灼然。而被告雖已栽種並摘取大麻葉予以放置等待乾燥，而著手製造第二級毒品大麻行為之實施，惟尚未完成風乾製程，即經警查獲，其犯罪尚屬未遂，是核其如事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄三所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告所犯走私罪、製造第二級毒品未遂罪及持有第二級毒品
罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告就其如事實欄二所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪部分，被告於偵查及本院審理中均自白認罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；又被告因已著手於製造第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減之。辯護人雖為被告利益主張，被告栽種大麻之數量不多，且目的係為供給施用，另製造第二級毒品之行為僅止於未遂，請依刑法第59條之規定減刑等語；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。惟查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品罪，其法定本刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然本案被告製造第二級毒品未遂之犯行，除依刑法第25條第2項之規定減刑外，尚有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用均如前述，經上開減刑規定適用後，已難認有何予宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，是被告如事實欄二所為難認有何情堪憫恕之情形，本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人此部所請，尚屬無據。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子為政府管
制之違禁物，仍私自運輸大麻種子進入我國境內，後竟擅自栽種、製造大麻，顯然漠視法令禁制，守法觀念不足，甚且在明知大麻為第二級毒品之情況下，仍私自持有友人所贈與之大麻，所為實有不該，惟念其栽種之大麻數量非鉅，雖已收成大麻葉而著手為製造第二級毒品行為，然尚未製成第二級毒品大麻，行為僅止於未遂，另持有之第二級毒品大麻數量亦微，所生危害非鉅，復始終坦承犯行，犯後態度堪認良好，兼衡其自承專科畢業之智識程度、擔任工程協理，年收入新臺幣（下同）65萬元且無扶養人口之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第151頁），分別量處如主文所示之刑，另就持有第二級毒品犯刑部分，宣告易科罰金之折算標準。
㈤末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞；又被告現任職太陽能公司之工程協理，有其提出之勞工保險人被保險人投保資料表及名片附卷可參（本院卷第31頁至第33頁），本院審酌上情，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後於偵、審中均已坦承犯行，表現悔意，經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並應貢獻一己之力回饋社會，於考量檢察官之請求及被告之年收入後，爰再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付35萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
㈥沒收：
⒈大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照），是扣案如編號1至編號5所示之大麻植株及如附表編號7所示之大麻葉，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而為供被告製造第二級毒品使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯製造第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。另扣案如附表編號8至9及編號13所示之物，為被告所有，且供其為栽種大麻所用之物，業據其供明在卷，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦在其所犯製造第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。
⒉扣案如附表編號6所示之大麻，屬毒品危害防制條例所列
管之第二級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月19日調科壹字第10823015270號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第57頁），除因檢驗用罄部分以外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定在其所犯持有第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。
⒊至扣案如附表編號10至12，編號14所示之物，雖為被告所有，然均與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文提起公訴，經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳麗芬
法 官 郭哲宏法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 吳羽君附表：
┌──────┬─────────────┬──────────┐│ 編 號 │扣案物名稱及數量 │ 備 註 │├──────┼─────────────┼──────────┤│ 1 │大麻植株1株（毛重21公克） │送驗植株5株經檢視葉 │├──────┼─────────────┤片外觀均具大麻特徵，││ 2 │大麻植株1株（毛重25公克） │隨機抽樣3株檢驗，均 │├──────┼─────────────┤含第二級第24項毒品大││ 3 │大麻植株1株（毛重25公克） │麻成分。 │├──────┼─────────────┤ ││ 4 │大麻植株1株（毛重22公克） │鑑定書： │├──────┼─────────────┤法務部調查局濫用藥物││ 5 │大麻植株1株（毛重22公克） │實驗室108年7月19日調││ │ │科壹字第00000000000 ││ │ │號鑑定書（偵查卷第57││ │ │頁） │├──────┼─────────────┼──────────┤│ 6 │乾燥大麻葉1片（毛重6.68公 │煙草檢品2包，經檢驗 ││ │克） │均含第二級第24項毒品│├──────┼─────────────┤大麻成分，合計淨重0.││ 7 │剪裁後大麻葉1包（毛重0.49 │56公克（驗餘淨重0.52││ │公克） │公克）。 ││ │ │ ││ │ │鑑定書： ││ │ │法務部調查局濫用藥物││ │ │實驗室108年7月19日調││ │ │科壹字第00000000000 ││ │ │號鑑定書（偵查卷第57││ │ │頁） │├──────┼─────────────┼──────────┤│ 8 │花盆5個 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 9 │日照燈1組 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 10 │遠端監控1組 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 11 │捲菸紙1綑 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 12 │水質檢測器1個 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 13 │剪刀1個 │ │├──────┼─────────────┤ ││ 14 │吹風機1個 │ │└──────┴─────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。