臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第738號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳軒弘
曾昱堯洪梓銨共 同指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第3816號），本院判決如下︰
主 文陳軒弘共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受法治教育課程參場次。
扣案之FM2 （檢驗前伍拾顆，含包裝伍個，驗餘淨重玖點柒壹零陸公克，剩餘肆拾玖顆）及門號0000000000號SIM 卡暨手機均沒收。
曾昱堯共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之FM2 （檢驗前伍拾顆，含包裝伍個，驗餘淨重玖點柒壹零陸公克，剩餘肆拾玖顆）及門號0000000000號SIM 卡暨手機均沒收。
洪梓銨幫助販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育課程參場次。
事 實
一、陳軒弘、曾昱堯、洪梓銨為朋友，均明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，以下簡稱FM2 ）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，因陳軒弘缺錢花用，陳軒弘及曾昱堯竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由陳軒弘於民國108 年3 月26日12時6 分許，以持用門號0000000000號SIM 卡暨手機1 支（下稱0938門號）使用微信通訊軟體以帳號「fishboy222」、暱稱「鵝」，在微信公開群組「大新竹區速. . . 」（當時群組成員共
147 人）」發布訊息：「售F 55顆2000」、「打破行情有人要嗎數量有限喔」等語之訊息向不特定人兜售FM2 ，並以微信邀請曾昱堯、洪梓銨加入交易毒品群組，曾昱堯加入後（洪梓銨則未加入），即允陳軒弘以其所持用門號0000000000號SIM 卡暨手機1 支（下稱0913門號）使用微信通訊軟體以帳號「yuyao0913 」、暱稱「堯」，於同日15時39分許，在微信「新竹聊天市」公開群組（當時群組成員共468 人）」發布訊息：「售FM2 50顆3000」等語之訊息向不特定人兜售FM2 ，陳軒弘亦於同日16時34分許，在相同公開群組發布訊息：「售F 最後5 排一排500 全部帶走2000」、「睡不著的朋友快點私訊打破行情了」等語，於同日17時3 分許，再發布訊息：「售F 50顆2000」等語兜售FM2 ，使不特定人得以閱覽，適新北市政府警察局林口分局偵查隊員警執行網路巡邏時，發現前開訊息，遂於同日19時33分許起，喬裝買家以微信與陳軒弘通話聯繫，陳軒弘表示：「明天好嗎」、「今天空了」、「55」、「2000」、「打破行情」、「我是因為急著用錢」等語。另洪梓銨基於幫助陳軒弘販賣第三級毒品之犯意，於翌（27）日16時許，與陳軒弘共乘曾昱堯所駕駛車號000-0000號自小客車至臺北榮民總醫院新竹分院，推由陳軒弘、洪梓銨掛號看診以取得欲供販賣之FM2 ，陳軒弘如期取得醫生開立FM2 共56顆，洪梓銨則未經醫師開立FM2 ，陳軒弘於同日16時54分許，以同上微信帳號，與喬裝員警聯繫，並傳送FM2 照片，發布：「現貨、不必等」、「2000極限了、我送去給你吧、我很急、但剩50、2000、自取1800」等語之訊息，3 人再趨車前往陳奕安位於新竹市○區○○路
0 段000 ○0 號住處搭載不知情之陳奕安（所涉販賣第三級毒品部分，業據不起訴處分確定），期間陳軒弘繼續與喬裝買家員警約定交易地點，最後議定在新竹市○區○○路○○號之湯姆熊歡樂世界前交易，並於同日21時28分許抵達，喬裝買家員警先向陳軒弘要求到湯姆熊歡樂世界店內交易，待喬裝買家員警取得陳軒弘交付之50顆FM2 及交予陳軒弘毒品對價新臺幣（下同）1,800 元後，現場埋伏員警當場表明身分並逮捕陳軒弘、曾昱堯、洪梓銨等人而未遂，並扣得前開50顆FM2 ，經陳軒弘、曾昱堯、洪梓銨同意搜索，當場扣得0938門號、0913門號及洪梓銨所使用之門號0000000000號SI
M 卡暨手機1 支（下稱0988門號）。
二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告陳軒弘、曾昱堯、洪梓銨歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告三人及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第79頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告三人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面—事實認定
一、訊據被告陳軒弘、曾昱堯對於上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行，被告洪梓銨對於前揭幫助販賣第三級毒品未遂之犯行均自始坦承不諱（見偵卷第23-25 頁背面、27-28 、30-3
2 頁背面、35-37 頁背面、100-104 頁；聲羈卷第15-17 、19-23 、25-28 頁；本院卷第75-78 、180 、188-190 頁），並有證人陳奕安於警詢及偵查中證述在卷可參（見偵卷第40-43 頁背面、100-104 頁），復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據、員警職務報告、WeChat語音訊息譯文、訊息截圖、現場及扣案物照片、被告陳軒弘、陳奕安手機微信訊息翻拍照片、被告陳軒弘之用藥記錄卡、醫療費用收據、台北榮民總醫院新竹分院監視錄影畫面截取照片、被告陳軒弘之門診病歷、彙總處方箋、被告洪梓銨台北榮民總醫院彙總處方箋在卷可參（見偵卷第52-59 、60、61-67 、67頁背面-68 、69-74 頁背面、75-75 頁背面、137-142 、143-146、149-162 頁），更有50顆FM2 、0938門號、0913門號扣案足稽，足認被告三人之任意性自白均與事實相符，堪予採信。
二、按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪，最高法院93年度台上字第1159號判決足資參照，查被告陳軒弘、曾昱堯兜售FM2 後，被告陳軒弘與喬裝買家之員警聯繫，並談妥交易毒品內容及價金，而為販賣構成要件行為之實行，嗣被告陳軒弘、曾昱堯抵達約定交易地點，更交付FM2 ，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告陳軒弘、曾昱堯已著手於販賣行為而未遂。
三、辯護人雖指被告曾昱堯亦未參與構成要件行為，應屬幫助販賣第三級毒品未遂，惟查：被告曾昱堯明知被告陳軒弘係在網路上向不特定人兜售FM2 ，卻仍提供其所使用之0913門號，使被告陳軒弘得以繼續在網路上發布：「售FM2 50顆3000」等語之販售毒品訊息向不特定人兜售FM2 ，被告陳軒弘又於同日16時34分許，在相同公開群組以發布訊息：「售F 最後5 排 一排500 全部帶走2000」、「睡不著的朋友快點私訊打破行情了」等語，於同日17時3 分許，再以0938門號發布訊息：「售F 50顆2000」等語兜售FM2 ，被告陳軒弘更稱：我拜託曾昱堯幫我在群組裡面賣FM2 ：我想說用別人的帳號提高價錢賣3000元，多賣的就等於多賺到等語（見偵卷第27頁背面-28 頁），被告曾昱堯也陳稱：陳軒弘會拿我手機發文可以比較容易被看到等語（見本院卷第189-190 頁），是被告曾昱堯容任被告陳軒弘使用其手機在網路上向不特定人兜售毒品，增加兜售訊息曝光度及提高獲利，已非單純提供助力，而屬參與被告陳軒弘在網路上向不特定人販售FM2的行為，已該當販賣毒品之構成要件行為，故被告曾昱堯應成立共同販賣第三級毒品未遂，而非幫助犯，併此敘明。
四、公訴意旨固認被告洪梓銨係犯與被告陳軒弘、曾昱堯共同販賣第三級毒品未遂罪，惟按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第
367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為，最高法院104 年度台上字第3896號刑事判決足資參照，而刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。查本件係被告陳軒弘自身缺錢花用，起意販售FM2 ，而邀其友人被告洪梓銨協助，而被告陳軒弘固偕被告洪梓銨至醫院掛號看診，但僅被告陳軒弘經醫師開立取得FM2 ，被告洪梓銨則未取得，且被告洪梓銨係陪同被告陳軒弘至約定地點交易，但仍由被告陳軒弘本人親自交付毒品、收售價金，被告洪梓銨並未參與買賣磋商、交付毒品、收受價金等販賣毒品之構成要件行為，況被告陳軒弘固邀請被告洪梓銨加入群組一同銷售FM2 ，但被告洪梓銨陳稱：我沒有加入群組等語（見本院卷第76頁），再觀諸被告陳軒弘手機畫面翻拍照片，固可見其邀請被告洪梓銨、曾昱堯加入群組，然未見被告洪梓銨同意加入群組及在群組發佈販賣FM2 訊息之畫面（見本院卷第70-70 頁），尚難認被告洪梓銨亦加入群組一同參與兜售毒品，揆諸前開說明，應認被告洪梓銨係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，應成立幫助販賣第三級毒品未遂，公訴意旨容有誤會，特此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面—論罪科刑
一、核被告陳軒弘、曾昱堯所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告陳軒弘、曾昱堯已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，其等二人具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，又係成立未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告洪梓銨幫助他人犯前開之罪，屬幫助犯，爰依同法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，又其幫助販賣第三級毒品未遂，爰依同法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。
二、被告三人迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。是被告陳軒弘、曾昱堯、洪梓銨均有前揭刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定適用，被告洪梓銨另有刑法第30條第2 項規定適用，被告三人均依照刑法第70條之規定遞減之。
三、惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。辯護人固請求就被告三人依照刑法第59條酌減其刑，然被告正值青年，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，所為漫延毒害，戕人身心，衡諸其販賣毒品對社會秩序危害非輕，況販賣之FM2 顆數非少，並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫及依照法定最低度刑期猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、爰審酌被告陳軒弘、曾昱堯著手販賣第三級毒品，被告洪梓銨幫助他人販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告三人之販毒及幫助販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念及被告三人坦承犯行不諱，態度尚佳，亦未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節，兼衡販賣毒品數量、價金、被告陳軒弘係因缺錢花用起意販賣毒品，而被告曾昱堯、洪梓銨係出於協助朋友之犯罪動機、被告陳軒弘表示教育程度為高一休學中、之前從事中古車販售，目前是旅館櫃臺，月收入32,000元，家庭成員有媽媽、外公、外婆、舅舅、妻子、1 歲3 個月的女兒，經濟狀況普通、目前要扶養女兒，太太剛離職之生活經濟情況；被告曾昱堯則陳稱教育程度為高一休學，目前從事裝潢，月收入30,000元，與父母同住，經濟狀況普通之之生活經濟情況：被告洪梓銨則稱其教育程度為高二休學，之前從事鋁門窗業，目前準備明年1 月復學，預計就讀新竹高商夜校，現在沒有工作，與父母同住，經濟狀況普通之生活經濟等一切情狀，分別量處如主文第1、3 、5 項所示。
五、被告陳軒弘、洪梓銨（被告洪梓銨曾於105 年間因公共危險案件，經本院判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，因緩刑期滿未經撤銷，該徒刑之宣告失其效力，視為未曾受有期徒刑之宣告）均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並具悔意，經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，分別宣告緩刑5 年、4 年，以啟自新。又為期被告二人能建立正確之價值觀，並參酌其資力及所犯情節等情，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告陳軒弘應於本判決確定之日起2 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時義務勞務，被告洪梓銨則提供120 小時義務勞務，另為確保被告二人能記取教訓、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知被告二人均應於判決確定之日起2 年內，接受法治教育課程3 場次，並依同法第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間內付保護管束，倘被告二人違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告。
六、辯護人固請求就被告曾昱堯為緩刑之宣告，另查，被告曾昱堯於105 年間因妨害自由案件，經本院106 年度訴字第31號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，並於108 年5 月6 日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是被告曾昱堯並不符合刑法第74條第1 項規定得以宣告緩刑之情形，併此敘明。
肆、沒收之說明
一、扣案之50顆FM2 ，經鑑驗含有第三級毒品成分（毛重19.254
9 公克、淨重9.9079公克、取樣量0.1973公克，剩餘淨重9.7106公克、49顆），有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第168 頁），且為被告陳軒弘、曾昱堯共同販賣之第三級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定沒收之。而盛裝上開毒品之外包裝5 個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，有法務部調查局調科壹字第093623965550號函可資參佐，亦屬查獲之毒品，自應均宣告沒收之。至因鑑驗而用罄部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明
二、犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第 38 條第 2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談，最高法院107年度台上字第1109號判決足資參照。查扣案之0938門號、0913門號分別為被告陳軒弘及被告曾昱堯所有，且前開門號乃被告二人為本件販賣毒品犯罪之用，惟兩人就對方使用之門號當無所有權抑或處分權限，揆諸前開判決意旨，應分別於被告二人罪刑項下，依照毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至被告洪梓銨所有之0988門號，然其未應被告陳軒弘之邀而加入群組兜售毒品，已如前述，復遍查全案卷證未見被告洪梓銨使用上開門號為本件幫助販賣毒品之用，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察廖啟村提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 蔡玉琪法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 郭家慧附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。