臺灣新竹地方法院刑事簡易判決
109年度竹簡字第1121號聲 請 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官蔡宜臻被 告 蔡東戎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109 年度毒偵字第1399、1537號），本院判決如下：
主 文蔡東戎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及所犯法條，除證據並所犯法條欄一、
（一）應更正並補充為「被告蔡東戎於警詢、偵查中不利於己之供述及本院訊問時之自白」、（二）應補充「勘查採證同意書」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、關於被告第二次施用第一級毒品或第二級毒品（按下稱「犯條例第10條之罪」）業經依法追訴處罰（按即3年內再犯或撤銷緩起訴後經檢察官起訴），復第三次犯條例第10條之罪（含三次以上）且距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後（按即第一次犯條例第10條之罪），已逾3年之被告（按依新修正之規定），究應適用毒品危害防制條例第20條第3項為觀察勒戒、強制戒治；亦或應適用同條例第23條第2項依法追訴？
（一）甲說見解認為：毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。（按以上參見最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議；次按目前毒品危害防制條例業經已修正為「三年」）
（二）乙說見解則認為：毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」。而觀諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨。
又觀察、勒戒或強制戒治程序，係一完整的療程性處遇，有其防治功能之專門性（專科處遇），並非一般著重防制措施之入監執行刑罰所能取而代之。因之，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，須再重新踐行觀察、勒戒或強制戒治之完整療程性防治處遇（下稱防治療程），業經該條例第20條第3項立法時予以定調，係國家政策之有意選擇，屬立法形成自由之範疇，依循此分流程序之操作，始具有程序正當性可言。
是以，基於防治療程之觀點，應認該修正後規定之立法意旨所強調者，係本次施用第一、二級毒品之行為與前次觀察、勒戒或強制戒治之防治療程，執行完畢釋放後之時間，是否逾3年，而異其對待。申言之，立法已擬制每次防治療程完成後之療效持續期間為3年，一經完成該防治療程，3年內不必再重複該療程，故若在前次防治療程之3年療效持續期間內，再施用第一、二級毒品，不再重複施予防治療程；如逾前次防治療程之3年療效持續期間，始再施用第一、二級毒品，必須再重新踐行防治療程，不宜逕以目的性擴張刑法適用範圍之解釋方法，擇犯人之刑罰程序取代病患之治療程序。此種程序之差別處理，不僅符合前揭防治政策，亦較符合罪刑法定原則及正當之法律程序。
另新修正毒品危害防制條例，旨在強化保安處分與刑罰混合使用，相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同處遇，整合司法、醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇的刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」的司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康的國家義務。法院於解釋、適用新修正毒品危害防制條例時，本於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人的健康權，兼顧保護社會安全，恪遵罪刑法定原則，確保法治國公平法院正當法律程序的具體實現。基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的「最低限度保護義務」，方為適法，俾落實此次「寬厚刑事政策」之變革。
本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
（按以上參見最高法院109年台上字第3865號、109年台上字第4237號、109年度台上字第3240號、109年台上字第4105號、109年台上字第3758號刑事判決、109年台上大字第3826號裁定）
（三）本院見解：
１、被告第一次及第二次犯條例第10條之罪時，單純依文義解釋，而分別適用毒品危害防制條例第20條第3項或第23條第2項之規定，並無任何疑義：
（１）修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」；同條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；同條例第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」。
（２）依上開規定，於被告第一次犯條例第10條之罪時，均應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定，由檢察官聲請法院裁定，令入勒戒處所觀察勒戒。而同一被告於第二次犯條例第10條之罪時，則應視其第二次施用時間距離上次為觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢釋放後，是否逾3年而定其不同處理方式，易言之，若時間係在3年以內者，則依同條例第23條第2項之規定，由檢察官依法追訴；若係在逾3年以後再犯，則依同條例第20條第3項之規定，由檢察官依法聲請法院再裁定令入勒戒處所觀察勒戒。即在被告第一次及第二次犯條例第10條之罪時，依法條之文義應為如何之處置，迨無任何疑義。
２、對於前開同樣違法犯條例第10條之罪，卻以不同方式處置之立法理由如下：
（１）被告第一次犯條例第10條之罪，及前因第一次犯條例第10條之罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯條例第10條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令入勒戒處所觀察勒戒之歷年立法理由分別為：
①、依民國87年5月20日修正毒品危害防制條例第20條之立法
理由明示：『三、本條之設，即為「除刑不除罪」原則之衍生，乃根據第十條之法定刑所實施之「保安處分」，以「勒戒」、「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施。』；『五、依第二項規定，予以自新之機會後五年內，若再施用毒品經觀察勒戒後，有繼續施用之傾向或三犯者，則依一般之刑事訴訟程序。』。
②、另於92年7月9日修正同條例第20條之立法理由則更進一
步說明：『（2）觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序。』。
③、最近109年01月15日修正同條例第20條之立法理由亦明確
說明：『二、本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。』。
④、小結：在被告第一次犯條例第10條之罪，及前因第一次
犯條例第10條之罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯條例第10條之罪者，均應再經觀察、勒戒或強制戒治，其重要立法理由分別為：確立上開情形為「除刑不除罪」；另以實施「保安處分」，代替原有「刑罰」之矯治措施；觀察、勒戒或強制戒治「已足以遮斷」其施用毒品之癮；認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，上開情形「足見其有戒除毒癮之可能」。
（２）第一次犯條例第10條之罪經觀察、勒戒強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯條例第10條之罪者（按依最新修正之規定為3年），應由檢察官依法追訴，其立法理由：
①、依92年7月9日修正同條例第23條之立法理由為：『三、配
合本條例修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年後再犯。至明定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官依法追訴之理由係因：（1）經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇。』。
②、小結：第一次犯條例第10條之罪經觀察、勒戒或強制戒
治執行完畢釋放後3年內再犯者，之所以應依法追訴，其最重要之理由係其「再犯率甚高」；另「原據以實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效」。
３、從「抽象危險犯」觀察前開同樣違反條例第10條之罪，卻異其不同處遇方式之根本原因：
（１）違反條例第10條之罪係屬於「抽象危險犯」：按在犯罪的多種基本類型中，其中有「實害犯」及「危險犯」之區分。所謂實害犯係指行為必須對於行為客體造成客觀可見之損害結果始能既遂；所謂危險犯則是只須行為對法益或行為客體若起危險狀態，無待實害結果發生即能成立犯罪而言。另依危險犯之危險狀態，可分為「具體危險犯」及「抽象危險犯」。具體危險犯是指以（對生命、身體、財產及其他法益）發生一定的具體危險狀態為構成要件要素之犯罪，此時，由於行為於法益客體造成了「實害的密接可能性」，因此具有可罰性；抽象危險犯所處罰者是對於法益客體帶有典型危險的行為方式，人們經過對無數事例的反覆觀察及經驗歸納之後，有鑑於這種隨於特定行為的典型危險，直接由立法方式「推定只要從事該行為即具危險性」，因此條文中不再以行為在個案中確實已經招致一定的危險狀態為構成要件要素，換言之，該附隨於行為的典型危險性，只是入罪化的理由，而非構成要件要素。因此歸類上屬於行為犯（以上參見林鈺雄著新刑法總則，2006年9月初版第94頁至第96頁）。依毒品危害防制條例第10條第1項規定：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑；同條例第2項規定：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。既未以侵害他人法益為構成要件要素，復非以具體危險狀態為構成要件要素，則單純施用第一級及第二級毒品之犯罪應屬「抽象危險犯」無訛（按另參見釋字第544號解釋文亦同此見解）。
（２）立法處罰「抽象危險犯」之理由：現今國家基於特定目的或反應社會當時價值，而有將抽象危險犯逐漸擴大使用之趨勢，惟以抽象危險犯方式為立法型態，能否確實發揮社會規制效果恐有疑慮。因此以抽象危險犯為立法價值選擇時，即應考慮以下條件：
①、該危險應限縮在社會大眾所能感受到的抽象危險：處罰
抽象危險犯是因依一般社會經驗，其行為已經有明顯的危險結果。
②、不前置處罰會來不及保護法益：設計抽象危險犯是因為
行為已經顯現某種非防堵不可的典型危險；長期以觀，抽象危險犯會傷害、降低不法的可辨識性與可察覺性，因此有必要檢驗「不前置處罰會來不及保護法益」的真實性（以上參見翁魁隆，陸海空軍刑法衛哨兵失職罪之研究─以危險犯為中心，軍法專刊第65卷第6期第100頁至第101頁）。依上所述，犯條例第10條之罪其本質既屬抽象危險犯，則其施以刑罰處罰之基礎也必須在合乎上開條件下，方得謂妥適。
（３）在被告第一次犯條例第10條之罪及前因第一次犯條例第10條之罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後」再犯條例第10條之罪者，依法均「應」再經觀察、勒戒或強制戒治，意即上開情形之行為立法者似乎認為並無以刑罰加以處罰之必要性；反之，在第一次犯條例第10條之罪經觀察、勒戒強制戒治執行完畢釋放後「3年內」再犯條例第10條之罪者（按第二次或以上再犯），依法應予追訴處罰，立法者則顯然認為此種情形之行為「應」有以刑罰予以處罰之必要性甚明。小結：若由前開處罰抽象危險犯之立法理由以觀，同樣違反條例第10條之行為，上述應經觀察、勒戒或強制戒治者，似乎隱含其發生危險之結果較低，所以尚勿庸以刑罰予以處罰為已足；反之，前述應予追訴處罰者，亦似乎隱含其發生危險之結果較高，「不前置處罰會來不及保護法益」，所以應施以刑罰處罰。
４、同一被告第二次犯條例第10條之罪業經依法追訴處罰（按即3年內再犯），復第三次犯條例第10條之罪（含三次以上），且距離最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，應適用毒品危害防制條例第20條第3項或第23條第2項之規定處遇？
（１）前開甲說見解及乙說見解之缺失：
①、甲說部分：此說著眼於依修正後之規定，僅限於「初犯
」及「3年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於3年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度犯條例第10條罪之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「三年後再犯」之規定，且因已於「三年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。而此說純粹從嚴格的文義解釋認為只限上開二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治，除此以外之所有情況均應以刑罰予以處罰，惟此說並無法充分說明第三次（或三次以上）犯條例第10條罪之時間，若距離第二次（或前次）犯行後（或經刑罰予以處罰後）已超過3年甚至更久的時間時，顯然其發生對其他人法益侵害危險之結果已較低，而較無以刑罰予以處罰之必要性（按依前述抽象危險犯之觀點）；再犯條例第10條之機率也相對降低，且已有戒除毒癮之可能性（按依前述法條立法理由），為何僅能一直依刑罰予以處罰，而完全排除有再施以觀察、勒戒或強制戒治之任何機會，故此說似乎有違相關法律之立法意旨甚明。
②、乙說部分：此說亦從文義解釋之觀點認為，法條既然規
定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再條例第10條之罪者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，所以無論3年內被告是否有多次違反條例第10條之犯行，在距離第一次（或前次）為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，每經過3年為一週期，被告均應再為觀察、勒戒或強制戒治之處遇。惟此說完全無視被告在每3年為一週期，而應為觀察、勒戒或強制戒治之處遇期間內，若已多次犯條例第10條之罪，顯然其發生侵害其他人法益危險之結果已較高，而有予以刑罰處罰之較高度必要性（按依前述抽象危險犯之觀點）；又其再繼續犯條例第10條罪之機率亦甚高，另「原據以實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效」（按依前述法條立法理由），猶以每3年為一週期而反覆為觀察、勒戒或強制戒治，此說顯然亦與處罰抽象危險犯之理由及本條例立法意旨有所違背。再者，在短期內連續多次犯條例第10條罪的情狀下，若在距離前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢3年以內的所有犯行均應各以刑罰予以處罰之，而一屆滿3年後之所有犯行卻全部必須改依觀察、勒戒或強制戒治處遇，惟為何一經屆滿3年即要以完全不同之方式處置，此說並無法提出更充分堅強的理由。猶有甚者，在前開保安處分執行完畢屆滿3年後，再犯條例第10條之罪，並經裁定入所執行觀察勒戒（或強制戒治）之前，若再多次違反第10條之規定，似均僅能再多次聲請裁定為觀察勒戒，而依保安處分執行法第4條之1第1項第3款之規定：因同一原因，宣告多數禁戒，期間相同者，執行其一。則此種情形不啻有鼓勵行為人在入所執行觀察勒戒（或強制戒治）前，可以儘量多次犯條例第10條罪之嫌乎？又行為人或選擇逕行逃亡拒絕入所執行觀察勒戒，則此後其所有多次犯條例第10條之罪即均可以免除刑罰之處罰，亦有變相鼓勵行為人刻意逃亡，以規避刑罰之重大疑慮。至乙說中有謂：立法已「擬制」每次防治療程完成後之「療效持續期間為3年」，一經完成該防治療程，3年內不必再重複該療程等語。惟立法理由明確認為，之所以對犯條例第10條罪之行為人以刑罰處罰，係因其「再犯率甚高」；另「原據以實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效」，已如前所述，其既無任何含有「療效持續期間為3年」之意涵，更無「擬制」之明確法律規定；且對於多次犯條例第10條之罪而予以刑罰處罰者，係因「原據以實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效」，又為何會有「療效持續期間為3年」之結論乎？該理由令人費解。
乙說理由另謂：基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，以善盡國家維護國民身心健康的「最低限度保護義務」，方為適法，且係為落實此次「寬厚刑事政策」之變革。惟罪刑法定原則係屬於「刑事實體法」之原則，本件犯條例第10條之罪原則上應予刑罰處罰迨無疑義，僅係在例外情形方得施以觀察、勒戒或強制戒治，而究以何種方式處遇則係涉及「程序法」之運作，似與罪刑法定原則較無涉；且「刑罰」或「保安處分」（按即觀察、勒戒或強制戒治）究竟何者對於行為人較為嚴苛似亦無法一概而論（按以上其他理由均詳後述），此說認為該結論係「基於罪刑法定之明確性原則」、「落實此次寬厚刑事政策」暨「最低限度保護義務」，似亦值得商榷。
（２）本院認為：
①、此命題無論採取甲說或乙說似乎均有上開缺失已如前所
述，兩者見解確各有所謂「過猶不及」之情形甚明。②、基本立論點：Ⅰ、由前開犯條例第10條之罪，而應經「觀察、勒戒或強制戒治處遇」者：若以抽象危險犯之觀點，則其發生侵害他人法益危險之結果顯然較低，所以勿庸以刑罰予以處罰為已足；又以立法理由而言亦認為：此種情形施用毒品者具「病患性犯人」之特質，為「除刑不除罪」；另以實施「保安處分」，代替原有「刑罰」之矯治措施；且觀察、勒戒或強制戒治「已足以遮斷」其施用毒品之癮，而有戒除毒癮之可能。Ⅱ、另同樣犯條例第10條之罪，而應予「追訴處罰」者：若以抽象危險犯之觀點，亦隱含其發生侵害他人法益危險之結果較高，若「不前置處罰會來不及保護他人之法益」；又依立法理由以觀，則係認為其「再犯率甚高」；另「原據以實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效」，所以應施以刑罰處罰。
③、關於罪刑法定原則及類推適用之概念：按早期在嚴格的
罪刑法定原則下，類推禁止的範圍幾乎無所限制，目前則由嚴格的類推禁止轉化成為限縮的類推禁止，通說認為類推禁止應僅限於「惡化行為人的法律地位」者，始在禁止之列，即類推禁止僅禁止創設刑罰或加重刑罰的類推。而在「刑事實體法」之中，由於源自罪刑法定原則的類推禁止，故類推與解釋即應劃清界限，即刑法「解釋」在原則上，不得超出法條文字所容許的範圍，「類推」的目的則在於擴張或延展法條的本意，以填補法律漏洞。又構成要件該當性、違法性與罪責，乃是行為具有不法內涵與罪責內涵的可罰性要件，惟在少數行為，除了具備可罰性要件之外，當須具備不法及罪責以外的其他條件，始能定罪科刑，這些附加的條件，有屬刑事程序要件，例如告訴乃論之罪的告訴等追訴要件，而涉及行為的可追訴性與可審判性的程序要件（以上參見林山田著，刑法通論上冊增訂十版第84頁至第85頁；第156頁；第404頁）。查施用第一級或第二級毒品均為毒品危害防制條例第10 條所規範之犯罪行為，若未以其他行為（例如施用第三級毒品）「類推適用」條例第10條之規定，即與罪刑法定原則不相違背。而被告同樣犯條例第10條之罪，若應依同條例第23條第2項規定依法追訴，則其須先符合：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者」之追訴要件，方得謂合法，從爾是否符合上開規範之追訴要件應屬「刑事程序法」之範疇，並非「刑事實體法」之範圍，自無所謂「類推禁止」的適用。況「觀察、勒戒或強制戒治」與「刑罰處罰」均同為拘束人身自由的措施，而觀察、勒戒或強制戒治時間合計最長可達1年2月；反觀刑罰處罰卻常常低於1年2月（按例如：單純施用第二級毒品一般以刑罰處罰時量刑均會低於有期徒刑1年2月），故以實質拘束人身自由的長短而言，刑罰處罰並非必然比觀察、勒戒或強制戒治更加嚴苛，意即並無法以單純抽象之法律概念，而逕認觀察、勒戒或強制戒治必然比刑罰處罰更有利於被告，兩者敦有利敦不利似乎無從比較。此亦可說明刑罰與保安處分兩種制度間其目的性完全不同，根本無從比較，而無法認為何者係較「惡化行為人的法律地位」，本件縱以罪刑法定理論予以檢視，亦顯然並不違背該根本原則（按本件爭議與罪刑法定原則無涉）。按在被告第一次及第二次犯條例第10條之罪時，依法條之文義應為如何之處置，迨無任何疑義，已如前所述；惟同一被告第二次犯條例第10條之罪業經依法追訴處罰（按即3年內再犯），再第三次犯條例第10條之罪（含三次以上），且距離最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，究應適用毒品危害防制條例第20條第3項或第23條第2項之規定處遇，依甲說及乙說見解雖同以文義解釋為解釋方法，惟卻因不同的解釋結論而有不同的適用結果，致上開法律在適用上產生嚴重之歧異，亦即被告上開情形既已無法單純依法條文義而得以確定其適用時機，應屬法律漏洞之一種型式（按最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議亦認為此種情形係屬法律漏洞），自得以「類推適用」的方式為法律之適用。
④、本院認為，被告第二次犯條例第10條之罪業經依法追訴
處罰，再第三次（含第三次以上）犯條例第10條之罪時：Ⅰ、若距離「前次犯條例第10條罪之行為時」已逾3年，顯然其發生侵害他人法益危險之結果已較低；再犯第10條之行為亦較低，且觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，而有戒除毒癮之可能，故依抽象危險犯之概念及毒品危害防制條例立法目的，應類推適用毒品危害防制條例第20條第3項規定為觀察、勒戒或強制戒治，勿庸再以刑罰予以處罰。Π、若距離「前次犯條例第10條罪之行為時」未逾3年（按甚至期間已發生多次犯條例第10條罪之情形），顯然其發生侵害他人法益危險之結果較高，若不前置處罰會來不及保護法益；再犯第10條之可能性亦較高，據以實施觀察勒戒及強制戒治顯已無法收其實效，所以依抽象危險犯之概念及毒品危害防制條例立法目的，應類推適用同條例第23條第2項規定予以追訴處罰。
５、違反毒品危害防制條例第10條規定之相關立法政策檢討：
（１）刑罰與保安處分係「併行關係」非「擇一關係」：按在絕對刑罰理論支配刑事立法的時代，刑法的法律效果僅限於「刑罰」，迨相對刑罰理論興起之後，認為刑法為了達成其在刑事政策上所預期的功能，必須同時兼顧罪責的報應與危險的預防，乃有「法律效果雙軌性」的提出，認為刑法的法律效果除了以罪責為基礎的刑罰做為制裁手段之外，尚須建立其他的法律效果，用以做為達成預防社會危險目的的社會保安手段，這些在刑罰以外的其他法律效果，即係以社會危險性而非以罪責為基礎的保安處分（參見林山田著，刑法通論下冊增訂十版第 579 頁）。
而92年7月9日修正毒品危害防制條例第23條之立法理由卻認為：『本條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，惟此與現行「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，爰予以修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，即僅施以刑事處遇程序而不再施以保安處分。』且相關規定並沿用至今，此即認為關於違反條例第10條之罪時，僅能就「刑罰」或「保安處分」擇一適用之，惟此明顯有違「法律效果雙軌性」之原則，暨保安處分制度之本質，而應為錯誤的立法政策。
（２）刑法相關法條之規定：依刑法第88條第1項規定:施用毒品成癮者，於刑之執行前令入相當處所，施以禁戒；同條第2規定：煙毒犯的禁戒處分期間為1年以下。但執行中認無繼續執行的必要者，法院得免其處分的執行。
又刑法第98條第2規定：依第88條第1規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。
顯然刑法對施用毒品成癮者究應如何處遇已有極為完整的規範。
（３）未來立法政策上似宜參酌上開刑法之規定，即對所有違反毒品危害防制條例第10條之行為者均應依法追訴施以刑罰處罰；另同時於刑之執行前均應先施以觀察勒戒，若確有再繼續施用毒品之傾向（或成癮）時，則施予強制戒治。惟無論觀察、勒戒或強制戒治執行程序中若認無繼續執行的必要者，法院得免其處分的執行；又於上開保安處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑罰之必要者，法院亦得免其刑之全部或一部執行。理由如下：
①、完全符合相對刑罰理論之「法律效果雙軌性」之理論基礎。
②、符合刑法關於「抽象危險犯」之處罰理由，而非以是否
為第一次犯條例第10條之罪或距離觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後若干時間，以決定究應以刑罰或保安處分規定予以處遇之（按擇一關係），此僅徒生法律適用上之困擾。
③、依109年01月15日修正同條例第20條之立法理由已明確界
定：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」；另早於87年5月20日修正毒品危害防制條例第20條之立法理由亦明示：『本條之設，即為「除刑不除罪」原則之衍生，乃根據第十條之法定刑所實施之「保安處分」，以「勒戒」、「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施。』；暨司法裁判者亦均認同：現行毒品條例對於施用毒品者，強調應「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之基本原則（參見最高法院109年度台上大字第3826號裁定）。
意即，立法者及司法裁判者均很明顯地認為犯條例第10條之罪者（即施用第一級及第二級毒品），既屬於病患性犯人，自應優先施以觀察、勒戒或強制戒治等保安處分，即揭櫫以保安處分為主，刑罰處罰為輔之刑事政策，故對於此類型之犯罪，均應先施以觀察、勒戒或強制戒治，若無繼續執行的必要者，法院得免除其處分的執行；又於上開保安處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑罰之必要者，法院亦得免除其刑之全部或一部執行。而此舉另間接賦予執行保安處分之相關第一線工作人員，可以擁有較大的彈性及權限，有效輔導並協助行為人戒除毒癮；並在保安處分執行完全無效果時，再施以刑罰處罰，以達刑罰一般預防及個別預防之目的性。
三、核本件被告所為係違反毒品危害防制條例第10條第2項之規定，惟其究應如何處遇，說明如下：
（一）查本件被告蔡東戎前因多次施用第二級毒品案件，經法院裁判之狀況如下：
１、最近一次經強制戒治執行完畢時間為92年2月20日。
２、最近施用第二級毒品分別經法院判處刑罰確定之行為時間：
（１）106年10月30日（本院108年度竹簡字第725號判決）。
（２）108年1月14日（本院109年度竹簡字第952號判決）。
（３）108年2月21日（本院108年度竹簡字第725號判決）。
（４）109年1月2日（本院109年度竹簡字第334號判決）。
（二）本件被告施用第二級毒品之時間為109年7月15日晚上8時40分許採尿時起回溯96小時內之某時，距離前次違反條例第10條第2項規定之行為時（按109年1月2日）並未逾3年，依前所述，自應類推適用同條例第23條第2項依法追訴處罰。
四、累犯：被告前因違反毒品危害防制條例第10條第2項之規定，經判處有期徒刑確定，於109年5月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋所示，審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，若依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形，爰依法加重其最低本刑。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項。
（二）毒品危害防制條例第10條第2項。
（三）刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段。
六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起 20 日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
新竹簡易庭 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度毒偵字第1399號
第1537號被 告 蔡東戎 男 45歲（民國00年00月00日生）
住○○市○區○○街00巷00號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡東戎前因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以108 年度聲字第1732號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，於民國10
9 年5 月19日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於109 年7 月15日晚上8 時40分許採尿時起回溯96小時內之某時，在其位於新竹市○區○○街00巷00號5 樓住處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於109 年7 月15日晚上7 時10分許，持本署檢察官核發之拘票，在其位於上址住處前執行拘提，復經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
（一）被告蔡東戎於警詢及偵查中之自白。
（二）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於109 年7 月31日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹偵二-3號）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：D-04
6 ）各1 份。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。又被告曾受有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1 份在卷可稽，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。此 致臺灣新竹地方法院中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
檢 察 官 蔡宜臻