臺灣新竹地方法院刑事判決109年度原訴字第38號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 邱正福選任辯護人 林韋翰律師（法扶律師）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6620號），本院判決如下：
主 文邱正福犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、邱正福基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於民國109年6月4日中午12時許，將不詳之人藏放於森林法慣竊陳菁華（案發時羈押於法務部○○○○○○○○）住處附近之新竹縣○○鄉○○村○○00○0號組合屋後水溝處，重量達20公斤之牛樟樹材1塊，以徒手之方式竊取，並以車牌號碼0000-00號自用小客車搬運上開牛樟樹材而得手。嗣為警於109年6月4日21時35分許，因車牌號碼0000-00號自用小客車大燈異常，在新竹縣○○鄉○○路○段000號前為警攔查而查獲，並扣得牛樟樹材1塊（現已交由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處竹東工作站保管），始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決同此見解）。經查，起訴書原記載被告係犯森林法第52條第1項第6款之違反森林法罪嫌，公訴檢察官依卷內事證，認本案土地為私人所有，而非行政院農業委員會林務局新竹林區管理處管理之林地，遂於111年2月7日出具補充理由書更正起訴法條為刑法第320條第1巷之竊盜罪嫌（本院卷一第369頁），本院爰依公訴檢察官更正後之犯罪事實及所犯法條，作為本院審理之範圍，合先敘明。
二、具原住民身分之被告邱正福於109年6月5日偵查中陳述，雖無指派法律扶助律師在場，仍有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第31條第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原
住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問」，其旨在考量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序即使其得由國家主動給與辯護人為協助，藉由程序之遵守確保裁判之公正。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相當之期日者有別，倘被告於充分理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，若無意願等候法律扶助律師協助辯護，主動明示放棄辯護人之援助，請求立即訊問或詢問，自應予以尊重，俾司法資源彈性運用（最高法院110年度台上字第197號判決同此見解）。
㈡依本院勘驗被告於109年6月5日偵查中之錄音檔案，檢察官於
109年6月5日22時29分訊問被告時，已依刑事訴訟法第95條之規定，告以「得選任辯護人，如果是中、低收入戶、原住民可以請求法律扶助」，並詢問「你是中、低收入戶或原住民嗎？」，被告答稱：「原住民。」，檢察官再問：「你要請求法律扶助律師嗎？」，被告答稱：「不用。」，檢察官告知被告得聲請提審之意旨，並詢問被告是否需要聲請提審，被告詢問「提審是什麼東西？」，經檢察官解釋後，被告答稱：「不用」等語，有本院勘驗筆錄1份附卷可參（本院卷二第11至15頁），可見檢察官訊問被告之經過，當檢察官告知被告相關權利時，被告如有不明瞭之處會提出疑問，而檢察官告知被告具有原住民身分得請求法律扶助律師時，被告未表示疑問或不解之意，逕行表明不用等待法律扶助律師到場，且表示不用聲請提審，之後對檢察官之訊問詳予陳述，查無不解檢察官訊問而猶豫其陳述之情形，依此前後脈絡綜合以觀，認此部分合於刑事訴訟法第31條第5項但書「犯罪嫌疑人主動請求立即訊問，檢察官得逕行訊問」之規定。辯護人主張被告偵查中陳述違反刑事訴訟法第31條第5項規定，認無證據能力等語，難認有據。
㈢至辯護人主張被告偵訊時依照第三次警詢筆錄內容為誘導訊
問，稍早受不正訊問影響未能去除，而主張依刑事訴訟法第156條第1項規定無證據能力等語，然查，被告第三次警詢筆錄內容固然因不符刑事訴訟法第100條之2全程連續錄音之規定，本院未予引用作為被告有罪之證據，惟偵查檢察官就被告警詢筆錄內容詢問被告所述是否實在，難認有何誘導訊問之不正訊問之情形，且經本院勘驗該次偵訊光碟，檢察官並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正訊問之情形，有本院勘驗筆錄可佐（本院卷二第11至15頁），辯護人主張被告偵查中陳述依刑事訴訟法第156條第1項規定，認無證據能力等語，洵無可採。
三、扣案物、搜索扣押筆錄、查獲現場及扣案物照片有證據能力：㈠刑事訴訟法規定之搜索，依其是否需用搜索票，可分為有票
搜索及無票搜索，前者乃執行搜索前應取得由法官核發之搜索票，並於搜索時出示予刑事訴訟法第148條規定之在場人。後者，係無需用搜索票之搜索，包括同法第130條之附帶搜索、第131條之緊急搜索及第131條之1之「自願性同意搜索」等3種。所謂「自願性同意搜索」，係指受搜索人自願放棄自由權、財產權、隱私權等憲法所保障之基本權益，同意國家公權力介(進)入其可支配管領之範圍，執行搜索應扣押物而言。而按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。
㈡經查，被告固於搜索扣押筆錄上「依刑事訴訟法第131條之1
經受搜索人同意執行搜索」之欄位上簽署其姓名，然本院勘驗員警執行搜索時之員警密錄器檔案，可見被告因乘坐車輛之大燈故障行經臨檢站被攔查。員警詢問「後車廂可以借我們看一下？」，車輛駕駛稱（應非被告）：「可以，可以，可以，要用鑰匙開」。臨檢盤查過程之氣氛平和，員警認識車輛駕駛，雙方於臨檢過程中並有聊天之情形等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可參（本院卷二第15頁），足認員警搜索車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂時，雖口頭獲得車輛駕駛之同意，惟未使車輛駕駛、被告簽署自願受搜索同意書，即與刑事訴訟法第131條之1所定之要件不侔，無從據以認定被告自願受搜索。
㈢員警上開搜索程序雖不合法，惟扣案物、搜索扣押筆錄、查獲現場及扣案物照片均仍具有證據能力：
⒈按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用。又對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
⒉本院審酌下列事項：
①按刑事訴訟法第131條之1前段法文就行使「同意權人」既規
定為「受搜索人」，而非「被告或犯罪嫌疑人」，參諸同法第122條第2項明文可對第三人為搜索，則該同意權人當係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之第三人。在數人對同一處所擁有「共同管領權限」之情形，苟無使用之明確約定或於搜索時為積極反對，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，既與該第三人共享空間，自其隱私之合理期待而言，應已承擔該「共同管領權限」之第三人可能會同意搜索之風險，此即學理上之「風險承擔理論」（最高法院110年度台上字第6095號判決同此見解）。本案被告因乘坐之車輛大燈故障行經臨檢站被攔查，經員警向車輛駕駛詢問「後車廂可以借我們看一下？」，先獲車輛駕駛同意而打開車輛後車廂，臨檢盤查過程之氣氛平和，且有聊天之情形，被告亦未為積極反對，本案警方未以強暴、脅迫手段打開車輛駕駛、被告搭乘之車輛後車廂，並未嚴重侵害被告權益。
②又本案發現扣案牛樟樹材1塊之過程，發現該扣案物實屬偶然
，警方倘未立即對該牛樟木為搜索扣押，俟聲請取得搜索票後再行搜索，該證據恐已遭被告或他人湮滅或移置。
③另本案違法搜索所扣押之上開牛樟樹材，性質屬物證（非供
述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。
④衡諸扣案之上開牛樟樹材，屬於貴重木，具有高度經濟價值
，若非員警於上揭時地攔停盤查，及時阻止上開牛樟樹材流入市面販售，將導致日後不法份子認有利可圖，紛紛效法為之，對法益之侵害實為重大，員警既已發現前開之物，將該等物品扣押應認具有正當性及必要性，是本案警方所為對維護社會秩序及保護國家利益，確具有相當價值及實益。
⑤本案警方實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之道路旁
，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之上開牛樟樹材，為被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項，自應予以沒收，則被告對於扣案上開牛樟樹材之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⒊綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，惟被告持有上開牛樟樹材之行為，對國家、社會仍造成一定程度之危害，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本案犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案物、搜索扣押筆錄、查獲現場及扣案物照片，認均有證據能力，而得採為本案之證據。
四、本判決所引用其餘所依憑判斷之其餘非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固不否認有於上開時、地拿取上開物品之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我經過那個地方，當時草很茂密、很高，我當時看到被樹葉蓋住，我好奇打開看，結果是一塊木頭，當時組合屋完全沒有人住，那個水溝滿高的，我拿的時候水溝的水大概一半，我以為木頭是沒有人要的才拿走云云。辯護人則為被告辯護稱：本案牛樟樹材因不明原因處於非主管機關管領力之支配範圍內，在無任何人持有牛樟木之狀態下，被告之行為僅構成侵占其他離本人所持有之物罪，而不構成竊盜罪等語。經查：
㈠被告確實於109年6月4日中午12時許，於新竹縣○○鄉○○村○○00
○0號組合屋（座標：X：278810、Y：0000000）附近，拿取20公斤之牛樟樹材1塊，並以車號0000-00號自用小客車搬運上開牛樟樹材，嗣為警在新竹縣○○鄉○○路○段000號前盤查而查獲，並扣得牛樟樹材1塊等節，此為被告於本院準備程序及審理中所是認（本院卷一第107頁、本院卷二第259頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵字第6620號卷第19至21頁、第22頁）、查獲及案發現場及扣案物照片12張（偵字第6620號卷第24至26頁）附卷可參，此部分之事實，堪以認定。
㈡被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然查：
⒈按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言，不問其為合
法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於所有權被害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀能，如有對於他人現實占有之物（含動產、不動產）予以不法侵害時，仍難解免其刑責（例如竊取、強劫或搶奪等罪名是），仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而分別成立竊盜、強劫或搶奪等罪名（最高法院84年度台非字第109號同此見解）。
又按刑法上竊盜罪係乘人不知，將他人支配下之物，移歸自己實力支配之下。而刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言。故行為人意圖為自己不法之所有，擅取他人之物，究成立竊盜或侵占離本人持有之物罪，應視該物是否原在本人支配之下。如該物非基於本人意思而逸脫其持有，行為人始將之據為己有，並未破壞本人對該物之支配關係，成立侵占離本人持有之物罪。物品之持有支配關係存在與否，仍應以物品離開權利人之原因、物品之性質及所處之客觀環境是否公開、開放程度及權利人與物品間空間距離等各項因素，以社會通念及一般人生活經驗予以綜合判斷。
⒉觀諸被告拿取本案牛樟樹材之地點，係位於新竹縣○○鄉○○村○
○00○0號組合屋後水溝處，水溝並非很深，且緊鄰該水溝處後方為高起之坡崁，該處為整排組合屋後與坡崁間之空地，距離主要道路大約15.67公尺，有一定程度之隱密性，倘若他人僅係單純自該排組合屋前道路經過，而非特意進入該排組合屋後與坡崁間之空地，無法發現該處藏放有牛樟樹材1塊，又該排組合屋前有停放汽車、機車，屋後有放置桶子、鍋子、椅子等生活雜物，應認為有人居住，該處距離組合屋後方大約4.8公尺等情，有警方現場量測繪製之平面位置圖1份（本院卷一第151頁）、新竹縣尖石鄉煤源社區GOOGLE地圖位置圖2張、煤源社區現場照片13張（本院卷一第155、156至162頁）、辯護人於110年3月3日至案發現場拍攝之相片2張（本院卷一第221、223頁）附卷可參，堪認本案牛樟樹材原遭他人藏放新竹縣○○鄉○○村○○00○0號組合屋後水溝處，並無拋棄該牛樟樹材占有或所有之意。又被告於偵查中自承其在陳菁華組合屋附近撿了一塊牛樟木，那是陳菁華住處附近等語（本院卷二第12至13頁），並於本院審理中陳稱：我知道陳菁華一點點等語（本院卷二第257頁），而陳菁華於108年、109年間均有涉犯違反森林法案件，分別經臺灣高等法院109年度上訴字第3225號案件、109年度原上訴字第163號案件判決有罪確定，其於109年間係居住於新竹縣○○鄉○○村○○00○0號房屋，而於109年4月29日至109年10月13日羈押於法務部○○○○○○○○等情，有陳菁華之臺灣高等法院被告前案紀錄表、出入監簡列表1份附卷可參（本院卷二第113至146頁），是以本案牛樟樹材係遭他人藏放於森林法慣竊陳菁華住處附近之新竹縣○○鄉○○村○○00○0號組合屋後水溝處，並無拋棄該牛樟樹材占有或所有之意，應堪認定。
⒊而本案牛樟樹材為珍貴樹種之貴重木，重量為20公斤，山價
為新臺幣（下同）2,971元，有森林主副產物被害價格查定書1份附卷可參（本院卷一第53頁），具有相當之經濟價值，又牛樟樹材為貴重木，常為山老鼠等盜伐林木者覬覦之目標，而甘冒重刑之風險上山竊取後載運下山高價變賣牟利，此並經新聞報章等大眾媒體歷年來多次報導，應為一般人所熟知，被告案發當時已年滿49歲，為智識正常之成年人，且前於103年間有違反森林法之前案紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告對該牛樟樹材具有相當財產價值一事知之甚詳。而被告自承該處為陳菁華住處附近，又被告進入該排組合屋後與坡崁間之空地，發現該處藏放有牛樟樹材1塊，該排組合屋前有停放汽車、機車，屋後有放置桶子、鍋子、椅子等生活雜物，應認為有人居住等情，已如前述，參以被告於審理中自承：我確實有拿取牛樟樹材，該牛樟樹材不是我的，我拿取時並未詢問該處居民是不是沒有人要等語（本院卷二第260頁），被告若揣測該牛樟樹材係他人棄置之物，大可詢問當地居民而確認之，而辯護人亦具狀表示其曾至現場詢問當地居民問題等情（本院卷一第181頁），顯然該排組合屋並非無人居住之處，被告卻仍未經詢問當地居民同意即擅自取走牛樟樹材。再觀諸被告拿取牛樟樹材1塊之位置，該處水溝不深、無水、雜草亦不高（本院卷一第69頁），而被告拿取之牛樟樹材外觀乾燥、無污泥，有現場照片及扣案物照片附卷可參（偵字第6620號卷第24至26頁、本院卷一第69、70頁），則被告辯稱：該處草很茂密、很高，拿的時候水溝滿高，水溝水大概一半云云，顯然與事實不符，洵難採信。且該牛樟樹材並非遭人隨意棄置於河床、道路旁邊等無人管領之處，而係藏放於該排組合屋後方有一定程度之隱密性之空地，縱非被告下手盜伐，其應知仍屬他人之物，縱係他人將之藏放該處，既處於該排組合屋後方有一定程度之隱密性之空地，即依社會通念仍在他人之支配範圍內。而該空地距離該排組合屋前道路大約15.67公尺之距離，倘若被告並非知悉該處為森林法慣竊陳菁華住處附近而特意進入，豈會發現該隱密處藏放有牛樟樹材，是以被告未經他人允許而拿取具有相當經濟價值之牛樟樹材1塊，堪認被告具有竊盜之故意及不法所有之意圖，所為仍屬乘人不備，將他人之物置於自己實力範圍之事實，均可認定。
⒋至於辯護人所提出拿取遭人暫置於河床地、道路旁之貴重木
、樹材等相關實務見解，與本案被告係自森林法慣竊住處附近組合屋後方一定程度之隱密性之空地，未經他人同意拿取貴重木，個案情節均有不同，自不得比附援引，辯護人此部分所辯，亦無足採。又縱森林法慣竊陳菁華於本案案發當時羈押於法務部○○○○○○○○，然該牛樟樹材遭藏放於上開地點，均不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態，被告所為乃破壞他人之持有狀態，並建立自己新的持有關係，而屬竊盜行為無誤，被告及辯護人所辯，並無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依
法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次竊盜前案紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行難謂良好，而被告不思以正當途徑獲取財物，再犯本件犯行，顯乏尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該，應值非難；兼衡被告否認犯行之犯後態度，暨被告犯罪動機、手段、所生損害、所得利益，及被告自述國小肄業，入監前擔任版模工作，家庭經濟狀況貧窮（本院卷二第260頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。扣案之牛樟樹材1塊，業經林管局新竹林區管理處人員余玉展領回，足認被告就此部分犯罪所得已不具事實上處分權限，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官劉得為、林李嘉、陳郁仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 黃怡文法 官 王靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 陳怡君附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。