臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第358號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 林育霆選任辯護人 財團法人法律扶助基金會曾翊翔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4210、4431號），本院判決如下：
主 文林育霆犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑；應執行有期徒刑拾捌年陸月。
犯罪所得沒收部分詳如附表各編號（除附表編號1外）主文欄所示。
犯罪事實
一、林育霆明知海洛因具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓、販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表所示之時間、地點，以所持用之門號0000000000號行動電話聯絡如附表所示之人，而轉讓、販售如附表所示之海洛因予如附表各編號所示之人，就附表編號2至4部分並以此獲得如各該編號所示之對價。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、本件被告林育霆之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。
查本案被告自身以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然除辯護人爭執證人彭仁政於警詢證述之證據能力外，被告及辯護人就其餘證人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人（證人彭仁政之警詢證述除外）之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、辯護人雖爭執證人彭仁政警詢證述之證據能力，惟按，被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（此有最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102年台上字第1297號判決意旨可參）。
經查：證人彭仁政於本院審理時已到庭接受交互詰問，觀諸其警詢時筆錄之製作過程，形式上並無明顯瑕疵，且依其警詢時所為證述，對於案發當時與被告交易第一級毒品之過程均有加以說明，且警詢時距離案發時間較近，就部分細節記憶應較為清晰，堪認其警局詢問時就本案之證述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故應認具有證據能力。
四、臺灣新竹地方檢察署檢察官以證人吳瑞琪涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院法官核發通訊監察書後，由警方實施通訊監察，嗣經聲請續行執行通訊監察，再接續經本院核發通訊監察書，檢察官並據取得之通訊內容製作本案之通訊監察譯文等節，有本院108年聲監字第337號通訊監察書1份（見偵字第4431號卷第61頁）、108年聲監續字第739號通訊監察書、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第64至64頁反面）、108年聲監續字第680號通訊監察書、附件、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第59至60頁）、108年聲監續字第895號通訊監察書、附件、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第62至63頁）、108年聲監續字第806號通訊監察書、附件、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第65至66頁）、109年聲監續字第38號通訊監察書、附件、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第67至68頁）及本案所引用之通訊監察譯文在卷可稽。
而警方於執行前揭通訊監察之過程中，偶然獲得本案被告於接收證人吳瑞琪所使用之行動電話後，所進行之販賣毒品、轉讓毒品之通訊內容，對於本案被告而言，應屬「另案監聽」所取得之證據，警方未依法報由檢察官陳報法院審查認可，固違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，惟被告所涉販賣第一級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽其之必要；又參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本案執行機關如依通保法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，且本案執行通訊監察之門號，確實係由原受監察人即證人吳瑞琪所持用，而嗣後於民國109年1月間交由本案被告使用等情，亦經證人吳瑞琪於警、偵訊時證述明確，則行動電話持用人會將電話交予何人使用，應非執行機關所得預見，益徵本案並非執行機關蓄意以他人之案件以達對被告執行監聽之目的，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，而毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，雖非通訊保障及監察法第5條第1項各款所列之罪，然觀諸該條項第5款之規定，違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪尚且屬得聲請通訊監察之罪，而轉讓第一級毒品，該毒品實亦禁藥，況究竟是否構成販賣第一級毒品罪抑或轉讓第一級毒品罪，於執行通訊監察階段，實難率爾判斷，仍須依據偵查結果，依具體事證認定之，此部分亦難認執行機關有何為此故意不報請法院審查之意圖；此外，被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟本案所引用之譯文通訊內容僅與販賣、轉讓毒品之不法行為有關，復未涉及被告之其他私密性談話，情節難謂嚴重；況被告不否認其與證人彭仁政、邢啓家間有本案所引用之譯文所載對話內容，被告與辯護人亦不爭執證據能力，故採用該等譯文用以佐證被告本案販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之犯罪事實，對於其訴訟上防禦並無明顯不利益之情形。從而，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，綜合審酌上述情狀後，認前開譯文具證據能力。
五、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由
（一）被告就附表編號1所示轉讓第一級毒品犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，經證人即受轉讓人邢啓家於警詢、偵訊時證述明確（見偵字第4210號卷第10頁反面、第44頁）。
並有被告持用之0000000000門號與證人邢啓家持用之0000000000門號於109年1月17日00時58分43秒至109年01月31日18時41分07秒之雙向通訊監察譯文3紙（見偵字第4210號卷第25至27頁）、被告之本院109年聲搜字第139號搜索票影本1份（見偵字第4210號卷第121頁）、被告之新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第4210號卷第134至136頁）、本院109年聲監續字第38號通訊監察書、附件、電話附表各1份（見偵字第4431號卷第67至68頁）在卷可參。綜上，被告此部分任意性自白堪認與事實相符，應堪採信，其所為此部分犯行事證明確，堪予認定，應予以依法論科。
（二）訊據被告矢口否認有何附表編號2至4所示販賣第一級毒品犯行，辯稱其僅係與證人彭仁政合資購買，並無販賣行為云云，辯護人亦辯稱：證人彭仁政2次於警詢時所述前後不符，且就附表編號3、4所示係同一日向被告購買2次，然證人彭仁政自稱其並無海洛因成癮，何以需要在同一日先向被告購買不純的海洛因之後，急於購買第2次，況被告與證人彭仁政之間曾有債務糾紛，被告並曾前往證人彭仁政家中討債，證人彭仁政即可能因此心生不滿，所述應不可採信等語。惟查：
1、證人彭仁政就其確有於附表編號2至4所示時間、地點，與被告間交易各該金額、數量之海洛因一情，已經其於警詢、偵訊、本院審理時證述明確：
⑴、於警詢時證稱略以：①附表編號2：109年1月26日14時22分我到林育霆家之後，
打電話請他開門讓我上去，我就當面交付他新臺幣（下同）2000元，他收取後就從客廳桌上拿1包海洛因給我，交易數量是1小包，金額2000元（見偵字第4210號卷第60頁）。
②附表編號3：109年2月1日下午15時32分至15時34分許這些
通聯，實際情形是我去林育霆家之後，他叫我走旁邊的小路上去找他，我當時找不到路，林育霆叫一個女生下來帶我，我跟林育霆見面之後，我當面交付2000元給林育霆，他從客廳拿一包海洛因給我，我拿了之後就離開，回家就用針筒注射施用，該次是交易1小包海洛因，金額2000元（見偵字第4210號卷第61頁反面）。
③附表編號4：同日16時01分41秒的通聯對話，是我在抱怨
下午跟他買的那次，回家施用後覺得品質不好，跟他抱怨品質太差（見偵字第4210號卷第62頁）；同日17時20分至47分的通聯，是我打電話問林育霆還有無海洛因，因為我們都用酒、水果來稱呼海洛因，我到他家之後，他問我要多少錢的水果，我說2000元，他就開門拿1小包海洛因給我（見偵字第4210號卷第63頁）。
⑵、於偵查中證稱略以：①附表編號2：編號B-6-1、6-2（偵訊筆錄誤載為B-1-2，檢
視警詢時就本案提示予證人彭仁政確認之通訊監察譯文編號，僅有B-6-1開始至B-6-13，未曾有B-1-2，此部分顯然誤載）譯文，是我要跟林育霆買海洛因，我到他家，他家住在竹東鎮東方新都社區，他開門，我去他家3樓敲門，我拿2000元給他，他拿1小包海洛因給我，我有進到他家，他拿毒品給我，我直接拿錢給他，我拿到毒品就走了，中間他沒有離開，該次他給我的確實是海洛因，他的海洛因來源我不清楚，且完全沒有林育霆所說的他是跟我合資，我們一人一半購買毒品這件事情（見偵字第4210號卷第
96、97頁）。②附表編號3：B-6-6、B-6-7這次對話，我確定他一起住的
姐姐有下來一樓帶我，我跟他一起上去，我跟林育霆交易海洛因，我給他2000元，他給我海洛因一小包，他拿給我之後，我就直接離開，沒有在那邊施用，中間他也沒有離開（見偵字第4210號卷第97頁）；B-6-8譯文，「雞撲」是客家話，是口頭禪，我抱怨當天拿的海洛因品質不好，海洛因中品質好的叫威士忌，差的叫啤酒，是林育霆講的，他曾說電話中不要講這麼多，用這些名稱代替，就是洗葡萄糖比較多的，品質比較差。
③附表編號4：B-6-10至13的譯文，我記得有跟他拿海洛因
，一樣2000元，他給我一小包，我家距離他家10多分鐘，因為前次品質不好，我吸食後沒有感覺，我確定當天跟他拿兩次海洛因（見偵字第4210號卷第98頁）。
⑶、於本院審理時證稱略以：①附表編號2：我在109年1、2月間，使用的手機門號為0000
000000號，B-6-1至2的譯文，是我跟林育霆之間的對話，該次上樓之後，林育霆就拿毒品給我，情形跟我警詢所述一樣（見本院卷第398、400頁）。
②附表編號3：B-6-6至7通聯，我跟林育霆在談論拿毒品，
對話結束後，我有去林育霆位於東方新都的租屋處，我就拿錢給林育霆，他就拿東西給我，沒有發生我跟他一起去外面找藥頭這件事情，我也不曉得林育霆的毒品來源，這次也是用2000元跟他拿（見本院卷第400至401頁）。
③附表編號4：B-6-10至13譯文，是我跟林育霆的對話，是
在討論毒品海洛因，在B-6-13對話結束之後，我應該有到林育霆租屋處，我確定他有跟我收2000元，情形應該跟前一次一樣，林育霆就把毒品拿給我（見本院卷第402至403頁）；B-6-12譯文內容，就是在討論毒品，所提到的「水果」就是海洛因，「2的，兩千塊」就是要向林育霆購買2000元的海洛因，當天我確實有拿2000元給他，林育霆也有拿1包海洛因給我，B-6-10譯文中，提到的「啤酒」是指海洛因，我說「半個鐘頭去找你」，就是跟被告說去找他拿毒品，譯文中有時會提到威士忌、酒、啤酒，都是毒品的代稱（見本院卷第408至410頁）。
④我從來沒有跟林育霆一起去找過藥頭，我都是錢交給林育
霆，他東西就給我（見本院卷第403頁），109年1月26日、2月1日下午分別2次共3次確實都有拿2000元給林育霆，再分別從林育霆那裡取得海洛因1包（見本院卷第406至407頁）。
⑤我本身是竹東人，竹東公園距離被告租屋處車程，扣掉紅
綠燈時間，大約10分鐘，該公園離我家也是騎車約10來分鐘的車程；B-6-8譯文內容，是16時01分，我當天確實是第一次在15時34分拿到海洛因之後，就立刻回家，在自己家裡施打海洛因，該通譯文中我說「真的酒不是很好，我已經做兩次了」，意思是我已經以2次將買來的海洛因施打完畢，施打完覺得沒有效果，就馬上跟林育霆反應（見本院卷第407至408頁）。
⑥我有欠被告2500元，另外被告說的2萬9500元，是賭博的
，而且那次也不是玩現金，是發撲克牌，一張100元，一人發20張玩「西巴辣」，一次1000、2000元這樣，是玩娛樂的被告還當真，這的確有欠，但不是金錢上的賭博，是玩娛樂的（見本院卷第411頁）。
2、並有被告持用之0000000000門號與證人彭仁政持用之0000000000門號於109年1月26日13時45分30秒至109年02月01日17時47分29秒之雙向通訊監察譯文6紙（見偵字第4210號卷第65至70頁）及上揭搜索扣押筆錄、通訊監察書等在卷可參。
3、又經本院於審理時勘驗被告所持用之上揭電話於109年1月26日及同年2月1日通訊監察光碟（勘驗結果參見本院卷第391至394頁），可知：
⑴、被告所持用之行動電話，於109年1月26日之非通話事件顯
示之基地台地址，於14時22分20秒、15時11分50秒至53秒，地址都在「新竹縣○○鎮○○○里○○路○段○○號」（經以GOOGLE地圖搜尋，該地址距離被告自陳斯時居住之位於○○鎮○○街○○巷○○號3樓東方新都社區直線距離甚近），其基地台位置未曾移動。
⑵、該行動電話於109年2月1日之非通話事件顯示之基地台地
址，於同日15時33分58秒至15時35分19秒，16時01分43秒、16時03分38秒時，均在「新竹縣○○鎮○○○里○○路○段○○號」。
⑶、該行動電話於109年2月1日之非通話事件顯示之基地台地
址，於同日17時06分55秒至17時48分05秒、18時17分23秒，亦均在「新竹縣○○鎮○○○里○○路○段○○號」。
4、則證人彭仁政就附表編號2至4所示之各次交易過程，所述不僅於警詢、偵訊、本院審理時均大致相符，且與通訊監察譯文所顯示之內容相一致。
5、被告固辯稱其與證人彭仁政係合資購買，然其就「合資購買」之過程，前後說法反覆，且其所述模式亦與常情有違，說明如下：
⑴、被告於警詢時供稱略以：①附表編號2：門號0000000000號行動電話確實是吳瑞琪在
109年過年前就交給我使用，所提示的109年1月26日、109年2月1日所示各錄音檔都是我跟彭仁政的聲音（見偵字第4210號卷第102頁至105頁），B-6-1、B-6-2譯文，是彭仁政來我家找我，我們一起合資，我出2000元，他出2000元，我一樣到竹東公園找「榮姐」購買海洛因4000元，彭仁政在家等我把藥拿回來給他，我們就一人一半，他拿了就走（見偵字第4210號卷第107頁）。
②附表編號3：B-6-6、B-6-7譯文，是彭仁政要買海洛因的
通話，彭仁政來我家找我，給我2000元，我就出門幫他去找「榮姐」拿海洛因1小包，之後我就幫他拿回來後直接交給他（見偵字第4210號卷第110頁）。
③附表編號4：B-6-8譯文，是彭仁政在抱怨我幫他拿的海洛
因品質不好，B-6-10至13譯文，是彭仁政要購買海洛因之通話，他來我家找我，給我2000元，我自己也出2000元，我就出門去找「榮姐」，我拿回來後直接交給他1小包（見偵字第4210號卷第114頁）。
⑵、於偵訊時供稱略以：①附表編號2：B-6-1、B-6-2譯文，是彭仁政去我位於○○
鎮○○街東方新都社區3樓之租屋處，他找我問我有無錢合資一起拿毒品，他在家裡等我，我就出門去找，他出2000元，我就出2000元，我拿回八分之一錢的海洛因，我們各分一半，「小龍姐」上午都在竹東公園那邊，我沒有帶彭仁政一起去是因為「小龍姐」不讓太多人知道，因為小龍姐也是出去跟人家拿（見偵字第4210號卷第153頁）。
②附表編號3、4：B-6-6至9、B-6-13譯文，是我與彭仁政的
對話，當天彭仁政找我兩次，我跟他合資拿了一次，但是東西不好，他打給我抱怨，我又打給他問他有無拿走「啤酒」，「啤酒」是指屬於我的那份。我找不到我的那一份，後來他又來找我，他說他出1000元，所以我也出1000元，再去拿一次毒品，我當天拿了2次（見偵字第4210號卷第153頁）。
⑶、於本院準備程序時供稱略以：
實際情形是彭仁政來找我，說要拿東西，問我有無地方可以拿，他就商議說他身上有2000元，我也是出一部份的錢，兩人共同合資把毒品拿回來，再分給他一半，彭仁政有跟我一起去拿，去找「榮姐」拿（見本院卷第269頁）。
①附表編號2：這次我們一起去拿了之後，我們兩人一起回到租屋處，我就給他一包。
②附表編號3：他來找我時，也是商議要拿2000元的東西，
我說我身上剩下2000元，跟他一起拿了四分之一的東西，（後改稱）是八分之一錢，也是向「榮姐」買，我們一起到竹東公園，一樣由我出面跟「榮姐」交易，彭仁政在公園門口就可以看到我跟「榮姐」交易過程，我走出公園門口時，我就直接給彭仁政一包東西。
③附表編號4：這次是彭仁政有打電話來抱怨說東西品質不
好，我電話中跟他說我會向上面即「榮姐」反應，同日約17時20分，他抱怨完說要來找我，我就將另一包也就是15時30分拿的我自己那包直接給他，他沒有交付金錢給我，他拿了使用之後就離開（見本院卷第270頁）。
在那之後我就叫他不要來找我，因為此事鬧的不愉快，還有之前他欠我錢的事情，我曾經到他家跟他母親收取過，我不知道他心裡有無夾雜這些因素說出對我不利的話（見本院卷第270頁）。
109年1月26日開始往前算我跟彭仁政認識約3個月，一位朋友介紹認識的，交情算一般，不常約見面，我跟他有債務糾紛，債務發生在（109年）農曆過年前快過年時，沒有簽借據（見本院卷第271至272頁）。
⑷、於本院審理時供稱略以：①附表編號2：109年1月26日，彭仁政找我拿海洛因，當時
我們是一起出去向「榮姐」合資購買，是去竹東公園，距離我居住的東方新都來回車程約半小時，當時我跟彭仁政各騎一台機車一起去竹東公園，拿到之後再一起回到我的租屋處，我再把彭仁政那包分給他（見本院卷第388至389頁）。
②附表編號3：109年2月1日15時30分許那次，我也是跟彭仁
政一起去竹東公園，一樣向「榮姐」購買海洛因，路程單趟約15分鐘，來回約半小時，這次拿到之後，沒有再回到我租屋處，我是直接在公園門口交一包給彭仁政，他就回去了，這次跟109年1月26日那次，交易時間大約都是5分鐘，過程中彭仁政也都在門口看得到的範圍（見本院卷第389至390頁）。
③我當時租屋處○○○鎮○○街○○巷○○號3樓，附表編號2至
4這三次，彭仁政都是在到我租屋處找我之後，我再去拿毒品回來，B-6-8譯文是我跟彭仁政的對話，其中提到「啤酒」、「威士忌」都是在講海洛因，B-6-10譯文也是我們的對話，其中「啤酒」也是海洛因，B-6-12譯文，也是我們的對話，提到的「水果」也是海洛因，109年2月1日17時46、47分這次（附表編號4），因為當天15時30分彭仁政已經先跟我合資拿過一次，他跟我反應海洛因不好，這一次彭仁政說一樣要拿海洛因，我就直接把我之前自己那份丟給彭仁政，沒有跟他收錢（見本院卷第422至425頁）。
⑸、觀諸被告歷次所述，就附表編號2部分，於警詢、偵訊時
均係稱係證人彭仁政至其租屋處後，由其獨自前往竹東公園找「榮姐」購買，證人彭仁政在其租屋處等待，被告再返家將海洛因交給證人彭仁政，並於偵查中明確稱沒有帶證人彭仁政一起去的原因，是因為「小龍姐」（應即為「榮姐」）不讓太多人知道；然於準備程序及審理時，又改稱其係偕同證人彭仁政一起前往竹東公園向「榮姐」購買，證人彭仁政是站在門口看得到他與「榮姐」交易的地方。
就附表編號3部分，於警詢時先稱是證人彭仁政到其住處後，由其出門取得海洛因再回來交給證人彭仁政，於本院準備程序改稱其等一起前往竹東公園找「榮姐」購買，並且是在竹東公園門口就將海洛因交付給證人彭仁政。就附表編號4部分，於警詢時先稱是證人彭仁政要購買海洛因，至其住處後，交付2000元，其自己出2000元後，就出門找「榮姐」購買海洛因，回來後就把1小包給證人彭仁政，於偵查中則稱證人彭仁政後來有去找他，一人出1000元後，其再去拿一次毒品，並明確稱其當日拿了2次；於準備程序及審理時則又改稱當日證人彭仁政抱怨海洛因品質不好之後，於同日17時47分來的那次，其就直接將自己15時30分許合資購買的那包給證人彭仁政，未再收錢。
則倘若被告確實係與證人彭仁政合資後向他人購買海洛因，何以就如何合資購買之過程，說法前後不同，且其於偵查中曾明確稱之所以不帶證人彭仁政一起去，是因為「榮姐」不想讓人知道，然嗣後於準備程序、審理時卻改稱編號2、3交易，證人彭仁政都有一起去，且站在可以看到其與「榮姐」交易的地方，其前後說詞迥異。
再觀諸B-6-9譯文（見偵字第4210卷第56頁），被告確實於電話中質疑證人彭仁政拿走某樣「東西」，於偵查中並已曾供稱其找不到當天自己那份海洛因，才撥打電話給證人彭仁政詢問有無被拿走，果係如此，其又如何在同日17時47分許，將其「自己那一包」海洛因交給證人彭仁政，其所述顯與譯文內容及其自身說法矛盾。
⑹、而被告租屋處，距離所稱與「榮姐」交易之竹東公園，來
回車程約半小時，與「榮姐」交易時間約5分鐘等情，已經被告供述如前，又被告於本院審理時，亦曾表示其都是在出發後再用公共電話與「榮姐」聯繫，其住處到公共電話需時約1、2分鐘等語（見本院卷第390頁），從而，依被告所述，在證人彭仁政抵達其住處，雙方先商議合資一事，再出門先打公共電話給「榮姐」，前往公園後再返回被告租屋處，顯然需時至少近40分鐘，然依前揭被告持用之行動電話基地台地址勘驗結果，於109年2月1日15時35分19秒，基地台位置在接近被告租屋處的地址，同日16時1分43秒，基地台位置仍相同並未移動，時間僅有約25分鐘之差距，顯然與被告所描述之行程未合。
⑺、又依照B-6-7譯文所示（見偵字第4210號卷第61頁反面）
，證人彭仁政係在109年2月1日15時34分09秒抵達被告租屋處，依B-6-8譯文所示（見偵字第4210號卷第62頁），證人彭仁政是在109年2月1日16時01分41秒，即打電話向被告抱怨該次拿取的海洛因品質不好，且證人彭仁政已證稱該譯文內容所提到「喝完了、做二次了」就是已經分2次施打完畢之意，被告亦稱該通聯證人彭仁政確實係在抱怨下午拿的那次海洛因品質不好，均如前述。
則證人彭仁政抵達被告住處時間，距離證人彭仁政打電話抱怨所拿到的海洛因經施打後品質不佳之時間，僅相距約27分鐘，如依被告所述之行程，在證人彭仁政抵達其住處時，必須先前往距離1、2分鐘路程的公共電話，打電話跟「榮姐」聯絡，再以約15分鐘車程到竹東公園後，花約5分鐘與「榮姐」進行交易，再至公園門口將海洛因交給證人彭仁政，證人彭仁政再騎車花10多分鐘車程返家，單就此部分就需時約30多分鐘，更遑論證人彭仁政還需以2次施打完海洛因之時間，依被告所述之過程，證人彭仁政顯然不可能在16時01分時即施打完畢並能向被告抱怨海洛因品質不佳，依此通話時間觀之，反與證人彭仁政所稱抵達被告住處後，就交付2000元給被告，同時取得海洛因之後即返家之時序較為相符。
6、辯護人雖又指證人彭仁政初次警詢證述內容，與其後證述之內容不同，其證言顯有瑕疵不足採信等語，查證人彭仁政固於109年3月31日初次警詢時，證稱其未曾向被告購買毒品，並稱附表編號2該次，僅係到被告家坐坐，附表編號3該次，只是去找被告，沒有毒品交易，B-6-8譯文中內容，是被告給其一瓶威士忌酒，但其喝了之後覺得不好而跟他抱怨，與毒品無關，附表編號4部分，相關譯文是我要找他喝酒，水果是我要跟他買水果禮盒等語（見偵字第4210號卷第53至57頁），全然否認相關譯文與毒品有何關連，與被告間亦無任何毒品接觸，然此部分說法，顯已經與被告於警詢時自承之內容不符（詳如上述），從而，證人彭仁政初次警詢所述，顯然係迴護被告之詞之不實內容，嗣於109年4月1日警詢時，經警向其表示其所述與被告自承之內容有相當之歧異時，證人彭仁政於該次所證述之內容，與嗣後偵查中、本院審理時所述內容大致相符，且與通訊監察譯文所呈現之譯文內容、相對時間、位置互核相符，均已如前述，則雖證人彭仁政初次警詢所述有上揭迴護被告之不實之處，且與後續證述內容不同，然尚難以此遽認其後續所為內容一致且與客觀事證相符之證言有何重大瑕疵。被告雖又辯稱證人彭仁政因為債務糾紛刻意誣陷，然證人彭仁政就該等債務內容，已於本院審理時加以說明，並稱當時僅係純娛樂性質賭博玩樂，僅係被告主觀上認為要以金錢計算等語明確；況縱被告所言非虛，其等間確有該筆債務糾紛，然金額僅3萬元非高，證人彭仁政何以需僅為此3萬元之糾紛而承擔刑法偽證罪之風險構詞誣陷被告，且此亦無解於免除該等債務，參以證人彭仁政於初次警詢時，所為者均係有利被告之證述內容，已如前述，倘若證人彭仁政確實對被告懷恨在心、欲刻意誣陷，何以於初次警詢時為對被告有利之證述內容，此舉顯然有違常情，被告所辯顯不可採。
另辯護人雖又稱證人彭仁政於警詢時稱其並無海洛因成癮，何以需要於同日急於向被告購買第二次等語，然查，被告就證人彭仁政確有於109年2月1日15時34分先取得一次海洛因後，再於17時47分至其住處要求還要海洛因，僅辯稱其並未販賣及交付，而依上揭相對應之譯文顯示，證人彭仁政確實有與被告提及海洛因代稱之代號及「兩千塊」之用語，至證人彭仁政何以要在同日再次購買，要屬其個人行為，縱無海洛因成癮，亦可為再次測試純度或其他原因而購買，此與被告是否有該次販賣毒品犯行無涉，併予說明。
7、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品一向執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、市場行情及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而有所差異，非可一概而論，是販賣之利得顯非固定金額，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，並有明確記帳，實難查得其交易實情，況販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，倘彼此無相當交情或特殊情形，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人彭仁政取得毒品之理，況被告與證人彭仁政於案發時僅相識約3個月，不常約見面等情，已經其於準備程序時供述在卷，顯見其等亦無何交情，綜上說明，足認附表編號2至4所示各次犯行對被告而言，均確屬有利可圖，其始願為之之情形，被告確有牟利之意圖甚明。
（三）綜上所述，就附表編號2至4部分，被告所辯不僅前後矛盾，且與上揭通訊監察譯文顯示之譯文內容、基地台位置互核不相符，所辯顯不足採信，此部分事證明確，應分別予以依法論科。
參、新舊法比較毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告行為後即000年0月00日生效施行，查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
二、又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。
三、準此，經整體綜合比較結果，被告本件有關此部分應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
肆、論罪科刑：
一、被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，就附表編號2至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其轉讓、販賣第一級毒品前持有之低度行為，為轉讓或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告就附表各編號所為犯行，時間不同，對象亦有部分有異，顯然犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、累犯：
（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決、103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）經查，被告林育霆於①103年間，因施用毒品案件，經本院於104年2月17日以103年度審訴字第570號判決判處有期徒刑1年1月、9月、7月，應執行有期徒刑1年10月，於104年2月17日確定；②103年間，因施用毒品案件，經本院於104年3月31日以104年度竹簡字第162號判決判處有期徒刑6月，於104年4月27日確定；③104年間，因竊盜、偽造文書等案件，經本院於104年9月25日以104年度竹東簡字第187號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月，於104年12月21日確定，再經本院於105年7月27日以105年度聲字第884號裁定，累犯更定其刑為有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，於105年8月10日確定，上開①至③案件，復經本院於106年7月17日以106年度聲字第429號裁定應執行刑為有期徒刑2年5月，於106年7月26日確定，執行指揮書之執行時間為「105年5月11日至107年10月10日」，與本院106年度聲字第427號確定裁定所定之應執行有期徒刑2年（執行時間為「107年10月11日至109年10月10日」）、本院106年度聲字第428號確定裁定所定之應執行有期徒刑3年10月（執行時間為「109年10月11日至109年12月10日」）接續執行，被告嗣於108年5月21日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則被告係於本院106年度聲字第429號裁定之案件於107年10月10日執行完畢後，於接續執行本院106年度聲字第427號裁定之案件中之108年5月21日獲准假釋出監，被告既係於本院106年度聲字第429號裁定之案件執行完畢後5年內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，揆諸上揭法條規定及最高法院決議意旨，均為累犯。
（三）至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2748號、109年度台上字第247號判決意旨參照）。查本案依被告構成累犯之罪暨犯罪之情節，並無上開情事，自仍應依累犯之規定加重其刑（最重本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
四、減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1所示犯行，已分別於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，此部分有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。並依法先加後減之。
五、刑之酌減：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
（二）經查，本案被告就附表編號2至4所示販賣第一級毒品犯行，對象僅1人，且金額、數量均非高，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，自其犯案情節觀之，販賣第一級毒品最輕刑度係無期徒刑以上之重罪，本院認為此部分倘不分情節量處最低刑度，尚嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告此部分所為犯行，衡酌其各次犯罪情節、犯後態度等，依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。並依法先加後減之。
六、爰審酌被告之刑事前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知海洛因為第一級毒品，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告就轉讓部分犯後坦承犯行，及審酌其各次販賣毒品之數量、金額，轉讓之數量，並衡酌被告之智識程度，家庭經濟狀況、工作經歷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
七、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查本案扣案之行動電話1支（IMEI：000-000-000-000-000、IMEI：000-000-000-000-000），雖係被告所有，然經核對其IMEI碼，均與被告持以聯繫本案證人邢啓家、彭仁政之IMEI碼不同（IMEI：000000000000000，見偵字第4210號卷第10頁反面，第65至70頁），難認為供本案犯罪所用之物。至被告持用作為本件毒品交易之0000000000號行動電話，未據扣案，且並非違禁物或依法應義務沒收之物或價值昂貴之物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
則本案被告就附表編號2至4販賣毒品之對價分別係其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，經檢察官陳中順到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 王子謙法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 曾柏方附 錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附 表┌──┬───┬─────┬──────┬─────┬───┬────┬────────────┐│編號│對象 │ 日期時間 │ 地 點 │轉讓或販賣│數量 │交易金額│ 主 文 │├──┼───┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼────────────┤│ 1 │邢啓家│109年1月29│新竹縣竹東鎮│轉讓 │1小包 │無 │林育霆轉讓第一級毒品，累││ │ │日約12時14│林育霆租屋處│ │ │ │犯，處有期徒刑柒月。 ││ │ │分許 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼────────────┤│ 2 │彭仁政│109年1月26│新竹縣竹東鎮│販賣 │1小包 │2000元 │林育霆販賣第一級毒品，累││ │ │日約14時22│林育霆租屋處│ │ │ │犯，處有期徒刑拾陸年。 ││ │ │分許 │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼────────────┤│ 3 │彭仁政│109年2月1 │新竹縣竹東鎮│販賣 │1小包 │2000元 │林育霆販賣第一級毒品，累││ │ │日約15時34│林育霆租屋處│ │ │ │犯，處有期徒刑拾陸年。 ││ │ │分許 │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼────────────┤│ 4 │彭仁政│109年2月1 │新竹縣竹東鎮│販賣 │1小包 │2000元 │林育霆販賣第一級毒品，累││ │ │日約17時47│林育霆租屋處│ │ │ │犯，處有期徒刑拾陸年。 ││ │ │分許 │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │└──┴───┴─────┴──────┴─────┴───┴────┴────────────┘