臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第811號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳嘉慶選任辯護人 徐正安律師被 告 邱鴻祥上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2902號），本院判決如下：
主 文陳嘉慶犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收之。
邱鴻祥犯頂替罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳嘉慶知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107年2月22日23時30分前某不詳時間，以不詳方式，取得捷克CZECH SMALL ARMS廠SA VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）1支、具殺傷力之口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈50顆而非法持有之。嗣於107年2月22日23時30分許，為警持本院核發之搜索票至新竹縣○○鎮○○路000號執行搜索，當場扣得如附表所示之槍彈，因而循線查悉上情。
二、邱鴻祥明知警方搜索查獲之上開槍彈為陳嘉慶所藏放，因陳嘉慶要求邱鴻祥代為頂替，邱鴻祥竟基於使犯人隱避而頂替之接續犯意，於上揭時地警方執行搜索時，當場謊稱上開槍彈係自己所有，並接續於107年2月23日上午11時15分許警詢時、同日晚間8時15分許檢察官偵訊時，仍續謊稱自己為持有上開槍彈之人，而頂替陳嘉慶之上揭犯行。邱鴻祥因而涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度偵字第2364號提起公訴，嗣於本院107年度訴字第346號及臺灣高等法院108年度上訴字第3229號案件(下稱前案)審理時，主動坦承係受陳嘉慶指示而為前開虛偽供述，始悉上情。
三、案經臺灣高等法院職權告發移由臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)被告陳嘉慶部分：訊據被告陳嘉慶固不否認員警於107年2月22日在新竹縣○○鎮○○路000號執行搜索並扣得本案槍、彈，惟矢口否認有何非法持有槍彈犯行，辯稱：槍彈都不是我的，我從頭到尾沒有跟邱鴻祥說有什麼槍、叫邱鴻祥背什麼槍云云。辯護人為被告陳嘉慶辯護以：本案扣案槍彈、保鮮膜、手提箱均驗無指紋可以證明是何人所有，本案主要證據為邱鴻祥之指述，然邱鴻祥之指述是否有推諉卸責情事?密錄器中邱鴻祥未提到槍在客廳沙發，是警員鄭朝成誤會邱鴻祥所說的才會說要查沙發的茶几，又就算陳嘉慶教唆邱鴻祥頂替，也可能是要幫別人脫罪，不足以認定槍彈為陳嘉慶持有等語。經查：
1.本件扣案如附表編號1所示改造衝鋒槍、編號2所示有殺傷力非制式子彈50顆，係警方於107年2月22日23時30分許，持本院所核發之搜索票至新竹縣○○鎮○○路000 號執行搜索，當場查獲一情，業據被告陳嘉慶、邱鴻祥所一致是認，另有新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物照片附卷足稽(偵2364卷第10至16頁背面)，復有如附表編號1、2所示槍枝、子彈扣案足憑。而扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號1所示改造槍枝1支(管制編號：0000000000)係改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL ARMS廠S
A VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如編號2所示子彈50顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，全部試射，均可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書1份(偵2364卷第36至38頁)、110年4月14日刑鑑字第1100034425號函(本院訴811卷一第327頁)附卷可按，堪以認定。
2.證人即被告邱鴻祥於偵查中具結證稱：警察將我帶至1樓與陳嘉慶見面，陳嘉慶靠近我耳邊小聲跟我說東西在客廳桌子底下，當時我不知道是槍或毒品，但我知道他應該是叫我頂，他之前向我提過若他出事，希望我幫他頂，我當時沒答應，此時我想反正已二人被查獲就幫他頂，我就順著他意思跟警方說東西在客廳桌下，當時他也要求警方暫停錄音，後來陳嘉慶就在我耳邊說這些，警察問我東西在哪裡，我掙扎了一下說在客廳，第一次沒找到，後來我看到另一張桌子，警方就找到了槍等語(偵2902卷第40頁背面)；於本院審理中具結證稱：我想說奇怪，為何突然間警察把我叫下來，叫我交槍，我就根本沒有槍的人，隔沒一下子，陳嘉慶就叫警察把錄影機關掉，我就坐到陳嘉慶旁邊去，陳嘉慶就小聲跟我說「東西在客廳」，因為當時我罹患癌症，刑期又十幾年，我就幫陳嘉慶承擔起來，我就帶警察到客廳去找，客廳只有茶桌跟另外一個像辦公桌的桌子而已，我在茶桌找沒有，我想說陳嘉慶跟我講在桌子那邊，我就去找辦公桌底下，就看到辦公桌底下一個箱子，是陳嘉慶曾經拿過的，我就跟警察比說箱子在那邊，警察打開我才看到裡面的東西等語(本院訴811卷一第244至245頁)；於前案本院審理中供稱：警察把我帶到一樓陳嘉慶房間，陳嘉慶本來希望所有警察都離開，留我跟他兩個人講話，當時員警鄭朝成也在，陳嘉慶就跟我交頭接耳，陳嘉慶告訴我槍在客廳，但沒有跟我講槍在哪裡，用意就是槍要我揹，因為案發之前陳嘉慶就有跟我說過，我帶警察去客廳茶几底下去找，沒有看到這個箱子，然後旁邊一個角落還有一張辦公桌，然後我才到那邊看，底下就一個箱子而已，我用手比跟警察講箱子在那邊，我那時候想說我自己本身也帶病，又十幾年的刑期，就想說替他扛這把槍等語明確(本院訴346卷第203至206頁)，是證人邱鴻祥對於警方搜索時，被告陳嘉慶係何時、如何告以槍枝位置，其因此帶員警至客廳找尋槍枝之經過，及其為何決定幫被告陳嘉慶頂罪之內心想法，前後所述一致，無何扞格或矛盾之瑕疵。
3.參照前案本院審理時針對蒐證過程錄影光碟勘驗之結果：畫面開始為 1小房間，被告陳嘉慶及證人邱鴻祥2 人坐在床上與員警交談，被告陳嘉慶即詢問員警「你在錄音喔？」，員警嗣詢問「是誰？你現在到底，你講清楚來嘛？」，被告陳嘉慶又答稱「是他的(指邱鴻祥)」，員警繼而稱「是他的」，再詢問「是你的嗎？」，證人邱鴻祥始接告始接話稱：「嘿，我的」，員警再詢問證人邱鴻祥「啊你，你放在在他那裡喔？」，被告陳嘉慶即搶先回答：「我沒有放啊。他放在我這裡幹嘛」，員警又詢問「啊現在東西在哪裡？」，被告陳嘉慶又搶先回答：「沒有放我這裡啦」，證人邱鴻祥隨後稱：「嘿啦」，繼又再稱：「我不知道啊」，此時被告陳嘉慶即向警員表示「行了，不要錄音，10秒就好」、「不要錄音，10秒鐘就好了。可以嗎，不要錄音，10秒鐘就好了」等語（本院訴346卷第99頁正反面，撥放器時間00：00：00-00：01：04，以下稱「第1段勘驗」），依此部分之勘驗結果，主要回應員警對話之對象均為被告陳嘉慶，證人邱鴻祥之答話則係順應被告陳嘉慶之回答。而當證人邱鴻祥針對「現在東西在哪裡？」答稱「我不知道啊」時，被告陳嘉慶隨即不斷向員警要求不要錄音10秒鐘，希望可以跟證人邱鴻祥單獨交談。嗣員警再詢問「那我問你，東西到底是他的還是你的？」，被告陳嘉慶又搶先回答「他的」，證人邱鴻祥接著答稱「這我的」，員警繼而追問「你的，啊為什麼你、你不知道東西在哪裡？要他跟你講？蛤？」，被告陳嘉慶再搶先回答「他怎麼不知道在哪裡」、「他就是吃抗、抗癌性的藥吃到神神經經」，證人邱鴻祥則答稱「我忘、我真的忘記我放在哪裡了」，員警嗣再稱「我跟你講，是誰的就是誰的」，被告陳嘉慶則又開始不斷向員警要求10秒鐘不要錄音，並轉頭與證人邱鴻祥小聲交談（本院訴346卷第99頁背面至100頁；撥放器時間00:01:05-00:02:38，以下稱「第2段勘驗」）。經過被告陳嘉慶與證人邱鴻祥低聲交談一段時間後，證人邱鴻祥主動答稱「好」，員警再問「好是什麼？是怎樣？」，證人邱鴻祥稱「嘿啊東西拿、拿出來啦」，員警問「在哪邊？」，證人邱鴻祥則稱「在外面的桌子底下下面的箱子裡」，嗣員警問「你確定厚?你的厚?」，證人邱鴻祥答稱「沒關係，我的」等語（本院訴346卷第100 頁正反面；撥放器時間00:02:39-00:04:01，以下稱第3段勘驗）。嗣員警再問「確定是你的厚?」，邱鴻祥答稱「沒關係」等語（本院訴346卷第101頁；撥放器時間00:04:02-00:04:26，以下稱「第4段勘驗」）。依照上開第1段至第3段之勘驗結果，證人邱鴻祥於第1段勘驗即回答員警：東西是我的，但先稱：不知道東西在哪裡，繼而又稱：真的忘記東西在哪裡等語？反而是在經過被告陳嘉慶與其小聲交談一段時間後，證人邱鴻祥即可向警方告稱東西在「外面桌子底下下面的箱子」，可見被告陳嘉慶在前揭蒐證過程中不斷要求警方暫停錄音10秒鐘，係要告知證人邱鴻祥槍彈之擺放位置，以利證人邱鴻祥得以順利為其頂替持有槍彈之犯行。此外，依上開第3、4段勘驗結果，被告陳嘉慶與證人邱鴻祥低聲交談一段時間後，證人邱鴻祥主動答稱「好」，嗣員警警一再確認槍是否確為其所有時，證人邱鴻祥二度稱「沒關係」，顯然係因槍枝並非證人邱鴻祥所有，經被告陳嘉慶與證人邱鴻祥低聲交談後，證人邱鴻祥願意代為承擔刑責，方口出「好」、「沒關係」等語。又觀之本案起獲槍枝過程，證人即偕同證人邱鴻祥至客廳搜索之員警曾信雄於前案本院審理時結證稱：邱鴻祥就走出來，因為邱鴻祥有通緝、有上手銬，邱鴻祥就這樣比(兩手併攏往前指)，我們就去找，客廳好像是一個圓桌，邱鴻祥好像一開始是先說客廳的矮圓桌、茶几，後來一下子又說不是這個，又比辦公室的下面那邊等語（本院訴346卷第193頁），與證人邱鴻祥上開證述找槍過程情節相符，足見證人邱鴻祥僅知悉槍彈在客廳桌子底下，惟不確知究竟是哪個桌子下方，故一開始先隨意指向較為明顯可見的茶几，但沒有找到，才指向客廳角落僅剩的另一張辦公桌。綜觀本案蒐證過程，均與證人邱鴻祥上開證述內容互核相符，堪認其上開證述內容應確屬真實。至辯護意旨謂證人邱鴻祥並沒有提到要查沙發的茶几，是警員鄭朝成誤會證人邱鴻祥所說的才會說要查沙發的茶几等語，與上開客觀卷證不符，即屬無據。
4.再者，證人邱鴻祥於110年3月30日於本院審理時具結證稱：之前陳嘉慶有跟我說過之後可能要請我幫他頂替這把槍，陳嘉慶說「如果有一天有出事的話，兄弟你幫我扛一下」，我想說扛什麼，當時我沒有答應他等語(本院訴811卷一第246頁)，及於108年7月16日前案本院審理時供稱：案發前陳嘉慶就有跟我說過，陳嘉慶說「如果說有一天有什麼事情的話，兄弟，能不能替我擔」，我大致上聽得懂，陳嘉慶沒有講什麼，也沒有表明什麼，但當時我還沒有答應他等語(本院訴811卷一第204至205頁)，證人邱鴻祥上開所述內容明確，且前後2次供述相隔時間1年8月餘，仍對於案發前被告陳嘉慶如何請求其幫忙頂替之用語、其如何反應等細節所述幾乎完全相符，足認上開證詞係證人邱鴻祥親身經歷而印象深刻。再參以證人邱鴻祥與前妻黃小玲107 年4 月18日接見錄音，證人邱鴻祥向黃小玲稱「那個東西我不會替他背，厚那支槍也確確實實不是我的啊，你也應該知道啊，是不是，那我接這支槍，欸還、還要再多、多等10年出來，有意義嗎？我就真的不用回去了啊。」(本院訴346卷第104頁背面至105頁)可見證人邱鴻祥頂替被告陳嘉慶之情，而本案搜索時，依前揭蒐證過程錄影光碟勘驗結果，除了被告陳嘉慶要求暫停錄音10秒未果後曾短暫小聲與證人邱鴻祥交談外，二人於警方在場之情況下並無機會私相交談，頂替之事勢必係於本案警方搜索前即已談過，是證人邱鴻祥指稱被告陳嘉慶之前就有要其頂替乙節，洵堪認定。
5.末以，被告陳嘉慶於前案警詢中供稱：林瓏憲來找我說要租樓上，林瓏憲約好分攤一半租金8000元等語，及於前案本院審理中結證稱：那時候檳榔攤是我開的，一樓算我的，我在搜索前一天就已經在小房間了，我在小房間休息，邱鴻祥來時我在客廳坐著等語(偵2364卷第8頁、本院訴346卷第126頁正反面)，顯見為警扣得槍彈之處為被告陳嘉慶所操控使用之空間至明，又參照被告陳嘉慶提出之現場照片(本院訴811卷一第181至185頁)，擺放槍枝位置在客廳角落之辦公桌底下，辦公桌以OA圍起來，前有大型木雕、後有魚缸、旁有雜物，相較於客廳茶几之開放性，辦公桌顯較隱密，屬於場所主人之私人領域，一般外人不會將私人物品放置於該處，綜合上開事證，在在均顯現扣案槍彈確為被告陳嘉慶所有之物無訛。
6.另辯護意旨指就算被告陳嘉慶教唆頂替，也可能是要幫別人脫罪，本案槍彈未驗得指紋，無充分證據認定槍彈是被告陳嘉慶所有等語。查被告陳嘉慶於本案案發前即已請託證人邱鴻祥將來為其頂罪，案發搜索當時經員警詢問槍枝何人所有，一再搶先回答是邱鴻祥所有，復低聲告知證人邱鴻祥槍彈之擺放位置等情，已經本院認定如前，又證人邱鴻祥為被告之前案中，被告陳嘉慶以證人身分具結指證槍枝為邱鴻祥所有，其證言為本院及臺灣高等法院認不足採信，而判決邱鴻祥無罪確定，有本院及臺灣高等法院前案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。衡情，若槍枝非被告陳嘉慶所有，被告陳嘉慶有何必要事前請託證人邱鴻祥將來出事時替其擔罪，事中積極強調槍枝是邱鴻祥所有，事後又甘冒偽證罪之刑事責任訴追風險而構詞陷害邱鴻祥之必要。而指紋鑑定本有局限性，鑑定受指紋按壓深度、清晰度、保存空間、時間、紋路大小、是否足資比對等眾多因素影響，縱然槍彈留有指紋，仍可能因殘缺不全或模糊、過小而無法比對，縱本案槍、彈、包裝之保鮮膜、手提箱未驗出被告陳嘉慶之指紋，亦不足為有利於被告陳嘉慶之認定。辯護人為被告所辯與常情不符，礙難採認。
7.至辯護人聲請傳喚本件查獲當日在查獲地點參與賭博之證人孫美玲、鍾月華，二人於本院審理中分別結證稱：未見過扣案裝槍之手提箱、未看到有人拿槍等語，均不足為有利於被告陳嘉慶之認定。
8.綜上所述，被告陳嘉慶所辯顯屬事後圖卸刑責之詞，不足採信。此部分事證明確，其持有具有殺傷力之子彈、具有殺傷力之改造衝鋒槍之犯行，足堪認定。
(二)被告邱鴻祥部分：上揭犯罪事實，業據被告邱鴻祥於警詢及偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵2902卷第40至41頁、本院訴811卷一第111頁、本院訴811卷二第20、22頁），核與證人鄭朝成、林耀銘、曾信雄於前案本院審理中之證述大致相符（本院訴346卷第105頁背面至114頁、第114至118頁、第189頁背面至194頁背面），並有新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物照片、被告邱鴻祥107年2月23日警詢筆錄、偵訊筆錄、前案本院勘驗蒐證光碟及接見錄音筆錄、本院107年度訴字第346 號判決、臺灣高等法院108年度上訴字第3229號判決各1 份附卷可參(偵2364卷第4至6頁、第10至16頁背面、第26頁正反面、本院訴346卷第99至105頁、第233至236頁、高院卷第143至157頁)，足徵被告邱鴻祥前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，自均應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
1.被告陳嘉慶行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。本件被告陳嘉慶非法持有可發射子彈具殺傷力之改造衝鋒槍，屬修正後第4 條第1 款所指之「非制式衝鋒槍」，論罪法條移置於同條例第7 條第1 項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。被告陳嘉慶行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可，持有非制式衝鋒槍罪，法定刑提高為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告陳嘉慶並非有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項規定論處。
2.被告邱鴻祥行為後，刑法第164 條於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正前刑法第164 條規定：「藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」，修正後刑法第164 條規定：「藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5000元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」上開修正前條文於94年1月7 日刑法修正施行後，罰金之貨幣單位修正為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1 第2 項前段規定提高為30倍。而108 年12月25日之修法則係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定於前開條文中，而毋庸再引用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段，是前開修正內容與罪刑無關，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之刑法第164 條規定，併此陳明。
(二)核被告陳嘉慶所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告陳嘉慶未經許可，同時持有非制式子彈50顆，應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。又被告陳嘉慶以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又按槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，犯罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院81年度台非字第181號判決意旨參照）。查被告陳嘉慶前因犯脫逃罪，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4028號判決判處有期徒刑3年2月，減為有期徒刑1年7月確定，於105年10月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106年9月19日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。本案被告陳嘉慶開始持有上開槍彈之時間不詳，而其持有行為繼續至107年2月22日為警查獲時始終了，在其前受有期徒刑執行完畢後5年以內，是其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告陳嘉慶前於95年間已有2件違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，經法院分別判決判處有期徒刑3年、3年4月確定，卻仍未能戒慎其行，又故意再犯本案嚴重危害社會治安之持有槍彈罪，顯見其漠視國家法紀，未因先前徒刑之執行產生警惕作用，足認其具有特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，且本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)核被告邱鴻祥所為，係犯刑法第164條第2 項、第1項之頂替罪，被告邱鴻祥基於單一頂替之決意，迭於警詢、偵訊各階段均為相同之陳述，侵害同一國家法益，且各行為之獨立性極為薄弱，應評價為接續犯之實質上一罪。又被告邱鴻祥前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第20號判決判處應執行有期徒刑7月確定，於105年9月6日徒刑易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，足認被告邱鴻祥受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟觀諸上開前案與本案所犯罪名相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，本院審酌上情，並參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又按自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制；此外，未向偵查機關自首，而向其他機關自首者，以移送至偵查機關之時認為向偵查機關自首（參考最高法院24年上字第1162號判例意旨、最高法院24年度總會決議（20）意旨可資參照）。查被告邱鴻祥經檢察官向本院提起公訴後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即在107年6月1日前案本院準備程序時，供承其頂替陳嘉慶乙節，此有前揭準備程序筆錄1 份存卷可參（本院訴346卷第24頁背面），嗣經臺灣高等法院職權告發移由臺灣新竹地方檢察署偵辦，揆諸上開說明，足徵被告邱鴻祥雖非直接向偵查機關自首，然仍符合自首之要件，經衡酌本案犯罪之全部情狀，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
(四)爰審酌具有殺傷力之改造衝鋒槍及子彈等均屬高危險之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告陳嘉慶竟漠視法令，無故持有具有殺傷力之改造衝鋒槍及子彈，其所為極易對他人之生命、身體造成危害，對社會治安潛藏危害甚鉅，且犯後不僅未如實陳明犯罪細節，更變本加厲，示意被告邱鴻祥為其頂替，妨害司法權之行使，於本案中仍矢口否認犯行，足見其毫無悔過之意，犯後態度非佳；被告邱鴻祥隱匿並頂替真正犯罪行為人之情事，妨害司法機關查緝實際犯案之人，且耗費司法資源，所為均實值非難，惟本案無證據顯示被告陳嘉慶曾將上開槍枝及子彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，被告邱鴻祥犯後業已坦承犯行，態度尚可，復衡酌被告陳嘉慶持有槍彈之數量、被告2人之犯罪動機、手段、情節、目的，兼衡被告陳嘉慶國中畢業之智識程度，與父母、妻小同住，從事殯葬業，經濟小康，2名子女均成年之家庭、生活及工作狀況；被告邱鴻祥為國中畢業之智識程度，入監前與前妻、女兒同住，從事茶葉包裝之服務業，經濟勉持之家庭、生活及工作狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及諭知易服勞役、易科罰金部分之折算標準。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之物，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得製造、持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之物，業經鑑定試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官劉得為到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧法 官 黃怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
書記官 謝沛真附錄本案論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
附表：
編號 扣案物品 鑑定書 鑑定結果 1 非制式手槍(含彈匣2個)1支(管制編號：0000000000) 內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書1份(偵2364卷第36至38頁) 係認改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL ARMS廠SA VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈50顆 內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書1份(偵2364卷第36至38頁) 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣17顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年4月14日刑鑑字第1100034425號函(本院訴811卷一第327頁) 未經試射子彈33顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力。