臺灣新竹地方法院刑事判決110年度原易字第49號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 林伯修
陳怡君上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人林建和上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第333號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判，判決如下：
主 文林伯修、陳怡君無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林伯修、陳怡君均明知「通博娛樂城」賭博網站(網址：ab-ti.tb588.net)係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟各自基於賭博之犯意，分別自民國107、108年間起，在其等位於新竹縣之住居所，透過行動電話或電腦連線至虛擬公共場所之上開網路賭博網站，以儲值點數下注簽選，與上開賭博網站對賭。其賭博方式為：由賭客以網際網路連結上開賭博網站後取得帳號及密碼，再將賭資匯款至廖士豪所申辦中國信託銀行大里分行帳戶（下稱中國信託銀行）內，以1比1方式在該網站內下注把玩真人視訊百家樂博奕等，如押中即可依該網站設定賠率贏得彩金，未壓中則賭資歸該網站經營者所有。因認被告2人均涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告2人涉犯公然賭博罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人廖士豪之證述、中國信託銀行交易明細、被告2人匯出賭資之銀行帳戶基本資料為其主要論據。
四、訊據被告2人固坦認於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之時、地、方式於該賭博網站賭博，且有上開證據可佐，此部分之事實固堪認定，然本件尚應審究者，為被告2人之行為，是否該當刑法第266條第1項前段之「公然賭博罪」？經查：
（一）刑法第266條第1項前段之「公然賭博罪」，是指在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物。另同法第268條則對「聚眾賭博」與「供給賭博場所」設有科處刑罰之規定。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9,000元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。前述「公然賭博罪」以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，至於社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，至刑法第268條之「圖利賭博罪」或「聚眾賭博罪」，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。從而，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，即難謂與刑法第266條第1項「公然賭博罪」之構成要件相符。又所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路、電子設備、通訊設備係可供資訊傳輸媒介，雖網路空間、電子訊號均屬虛擬，然既可供人利用該等虛擬空間或媒介為彼此相聯繫行為，並藉由電腦主機、相關設備達成傳輸功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，故透過通訊、電子設備簽注賭博財物，與本人親自進行賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定。然所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是以電腦網路、電子設備、通訊設備從事賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之「公然賭博罪」，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定，此有最高法院107年度台非字第174號判決意旨可參。
（二）又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，則各經明文規範之犯罪行為，當需有其所欲保護之法益，否則科以刑罰即失其正當性，而刑法所處罰之行為，也當然需要該等行為具備有對於各該犯罪所欲保護之法益造成實害或有發生實害之危險，始得發動刑罰此一對於人民權益侵害最嚴重之措施。刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，依照歷來實務見解，均認為是保護「善良風俗」之社會法益。而所謂「善良風俗」之概念甚為抽象，倘若未能就此一犯罪所欲保護之「善良風俗」予以具體化，而徒以抽象、空泛之「善良風俗」樹立本罪之處罰範圍，則將使本罪之處罰範圍過於浮濫，進而失其正當性。而於確立此一處罰規定正當性時，有必要就其所保護之上開法益予以具體化。參以刑法第266條於24年制定，其構成要件迄今並未進行任何修正，而依當時社會發展狀況與民間風氣，賭博活動並無如現代甚為方便之有線、無線通訊裝置或電腦設備可供使用，而有現代社會所常見遠距通訊簽賭模式，無非是由參與賭局之賭客親至現場，此應即為立法當時立法者所預見之情形。則立法者就公然賭博罪，於法律文字上規定賭博財物需在「公共場所」或「公眾得出入之場所」進行，始構成犯罪而科處刑罰，乃是認為依照當時之民間風氣，倘若賭博是在該等場所進行，因為該等場所特定多數人或不特定之人得以出入、集合或進出，該等特定多數人或不特定人可輕易見聞此一賭博財物情狀，恐將造成群眾仿效而參與賭博，終至心存僥倖、圖不勞而獲，進而敗壞風氣。此亦與現今多數刑事判決於量刑時多以觸犯公然賭博罪之行為人所為「助長社會投機僥倖風氣」、「影響社會治安」、「敗壞社會善良風氣」等用語相當。
（三）再者，社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，乃是承襲廢止前之違警罰法第64條第1項第8款而來，違警罰法則是於32年所制定，而社會秩序維護法於80年制定，其中第84條之立法理由略謂「賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1項第8款為本條第1款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第266條賭博罪之不足。」，是社會秩序維護法所科予行政處罰之賭博行為，乃是針對刑法第266條第1項前段「公然賭博罪」處罰範圍所不及之其餘賭博行為，此即上開最高法院107年度台非字第174號判決之所由。則由前述違警罰法、社會秩序維護法是自32年起即針對刑法第266條第1項前段「公然賭博罪」處罰範圍所不及之其餘賭博行為科予行政處罰，而與刑法第266條第1項「公然賭博罪」處罰範圍截然可分，更可知立法者於制定刑法第266條第1項「公然賭博罪」時所設想之處罰範圍，確實即如前述是因慮及賭博是在公共場所或公眾得出入之場所進行，因為該等場所特定多數人或不特定之人得以出入、集合或進出，該等特定多數人或不特定人可輕易見聞此一情狀，進而恐造成群眾仿效，終至心存僥倖、圖不勞而獲，進而敗壞風氣。而本案簽賭之方式與前揭最高法院107年度台非字第174號判決所涉抽象法律問題爭議及法律解釋、法律原則及精神均相同，並非不得援用該案所蘊含之精神，對於相同之法律爭議、法律解釋採取相同之解釋。從而，刑法第266條第1項所處罰之「公然賭博罪」需該賭博行為具備開放性，足使特定多數人或不特定之人可能輕易見聞為必要，因為惟有如此情狀，才有可能造成「群眾仿效，終至心存僥倖、圖不勞而獲，進而敗壞風氣」之危險，而符合刑罰法律效果嚴重性之下所謂之「刑罰謙抑性」；倘若賭博行為及內容具有一定封閉性，為他人所無從知悉，則當然無可能為他人輕易見聞，而不至於具備前述敗壞社會良善風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。否則，若「公然賭博罪」，徒以數人彼此間從事賭博行為，而未兼顧該等賭博行為是否具備公開性，可能引起群眾仿效或參與之危害性判斷，恐有違反刑罰謙抑性，而未謹守刑法第266條第1項法條文義所設定處罰界限，並有模糊刑法第266條第1項與社會秩序維護法第84條之區分。
（四）況法務部先前因最高法院107年度台非字第174號判決之見解，提出刑法第266條之修正草案，修正草案總說明中提及「…司法實務見解就本法現行條文第二百六十六條之『公共場所』或『公眾得出入之場所』構成要件是否得以涵攝包括網路賭博之態樣互有齟齬，為符合罪刑法定主義構成要件明確性之要求，避免司法實務見解之歧異而造成處罰之漏洞…」等語，益見主掌刑法修正之主管機關法務部對於現行刑法第266條第1項「公然賭博罪」處罰範圍是否及於網路、電信賭博行為態樣，其明確性亦存有疑慮。另修正理由第2點敘及「…惟在『不特定或特定多數人』可得參與之賭博場所、賭博網站、社群或群組內，以電信設備、電子通訊、網際網路或相類之方式，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為，實有處罰之必要，爰明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物之刑事責任…」，從而，依照法務部上開修正草案修正理由，即使是在賭博場所、賭博網站、社群或群組內，以電信設備、電子通訊、網際網路或相類之方式進行賭博，仍以該賭博場所、賭博網站、社群或群組是「不特定或特定多數人可得參與」，始足當之，此乃與前述「公然賭博罪」所處罰之賭博行為須具備開放性相符。
（五）是以，本院基於罪刑法定原則與刑罰謙抑性，並為避免刑法第266條第1項與社會秩序維護法第84條之處罰界線模糊，且負責追訴犯罪行為之檢察官對於類此案件亦多有採取有利於被告解釋之見解而為不起訴處分等情，認若向他人簽賭，而賭博之方式與內容具有一定程度之封閉性，而非特定多數人或不特定之人所得參與或見聞，因此等簽賭行為不具有公開性，即難認該當刑法第266條第1項前段之公然賭博罪之構成要件。
（六）至於聲請簡易判決處刑書雖以最高法院108年度台非字第148號判決主張被告2人本案所為仍構成公然賭博罪，惟查：
1、最高法院108年度台非字第148號判決固然揭示：「刑法第266條第1項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。」。
2、但上述司法院院字第1371號解釋所涉爭議乃是「公共場所一語，是否限於法律上許可公眾得出入之場所？」、「如認花會場亦係公眾得出入之場所，不親自赴場。而由跑風者轉送押賭者，是否公然賭博罪之正犯？」，而該解釋原文為「刑法第266條第1項所謂公共場所。或公眾得出入之場所。不以法令所容許者為限。如供賭博用之花會場、輪盤賭場等。亦仍屬於公眾得出入之場所。賭博花會之人。雖不親自赴場。而由跑風者轉送押賭。但既係基於自己犯罪之意思。即應依照正犯處斷。」。則上開解釋之法律爭議顯與「賭博行為是否以具有公開性，始得以刑法第266條第1項前段公然賭博罪處罰」尚屬有別。
3、另司法院院字第1921號解釋所涉爭議為「某甲意圖營利。在其家內供給賭博場所，乙、丙均共同參加與賭，乙、丙究否成立犯罪？」，解釋原文則為「圖利供給賭博場所之罪。本不以其場所為公眾得出入者為要件。某甲意圖營利。以其家宅供人賭博。該家宅是否合於上述之場所。乃屬事實問題。若僅邀約特定之人在家賭博。尚不能謂係當然為公眾得出入之場所。因之被邀入賭之乙丙。自亦不成犯罪。」。依照此解釋原文，某甲意圖營利以其自宅供人賭博，並邀乙、丙入賭，難認乙、丙有成立何等犯罪。此一解釋意旨亦係遵循本案前述賭博行為是否具有開放性，因而認乙、丙縱受甲之邀至甲宅入賭，因該等賭博行為不具開放性，不構成刑法第266條第1項前段之公然賭博罪。
4、而司法院院字第4003號解釋所涉爭議為「某甲供給其住宅由某乙聚賭抽頭，當賭博時某甲住宅門扇大開，先後參與賭博者約數十人並非特定人數，均係自由出入該屋無阻，參與賭博者是否構成刑法第266條第1項前段之公然賭博罪？」，解釋原文則為「來文所述情形，某甲將其住宅供給某乙眾睹抽頭，如非意圖營利祇成立刑法第268條之從犯，某乙既係聚眾賭博，其參與賭博之人如對於聚眾之行為有聯絡之意思者，應成立該罪之共犯，餘參照院解字第3962號第2項解釋至該住宅是否視為公眾得出入之場所應以當時實際情形定之」。亦即針對在場參與賭博者是否構成公然賭博罪，也需視該處是否為公眾得出入之場所而判斷。
5、亦即最高法院108年度台非字第148號判決所引用之司法院解釋，其中院字第1371號解釋所涉及之法律問題，與本案所涉「於賭博網站簽賭是否該當公然賭博罪」完全無涉，至於院字第1921、4003號解釋仍未脫離應以個案是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」之判斷。而上開判決續之揭示「以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所」，而後另認「至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問」。然上開認「賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問」，則顯然是認「賭客親自到場下注」與「賭客透過電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博」並無差異。然實際上是否確實全無差異而得為相同之評價，本院認亦有疑義。蓋賭客親自到場下注，本是賭客本人親臨組頭所經營簽賭站所在地，若該處為組頭接受簽賭而匯聚多數賭客、賭資之空間，該場所或為公共場所，或屬公眾得出入之場所，而為特定多數人或不特定之人得以出入、集合或進出之空間。但倘若賭客並非親自前往組頭經營簽賭站之所在地，是透過電話、電腦網路、行動電話通訊軟體等向組頭簽注，縱使組頭確實在一固定場所接受簽賭，然除非是公開或有多數成員之網站或社群網站，而可能遭其他成員見聞簽注過程或內容，否則透過電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體下注之過程與內容，均非特定多數人或不特定之人得以輕易見聞或知悉，甚至於若是組頭均在自宅接受電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體下注，而不接受到場簽注，則賭客透過上述方式下注，更非其他第三人所得輕易見聞。則賭客親自到場下注與透過電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息下注之方式，在實際上所呈現之外觀特徵即非相同。再者，因為親自到場下注，與透過電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息下注存有上述差異，倘若賭客親自到場下注，且該處本屬組頭因接受簽賭而匯聚多數賭客、賭資，因而為特定多數人或不特定之人得以出入、集合或進出之空間，賭客親臨現場簽賭之行為自然為特定多數人或不特定之人得以輕易見聞，進而產生群眾仿效之危險，但若賭客透過電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息下注，且簽注賭博之過程、內容均僅有發送者、接收者所知悉，並無特定多數人或不特定之人得隨時加入並見聞，則此等過程即難認會有因他人可輕易見聞產生群眾仿效之危險。
6、且最高法院108年度台非字第148號判決，雖然以上揭理由，認該案被告以LINE發送訊息向另案被告簽注構成刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，然該案被告簽注所使用之LINE通訊軟體為何種性質？是否為公開或是具有多數成員之社群？或是僅有該案被告與另案被告之間個人聊天室？均屬不明。於該案犯罪事實與本案事實情節不同之下，本院認尚非得以最高法院108年度台非字第148號判決援為本案構成犯罪之依據。
（七）而本案被告2人賭博行為係透過賭博網站，且賭博之過程、內容非其他第三人所得輕易見聞而不具備公開性，自難認該當於刑法第266條第1項前段「公然賭博罪」之要件。
五、綜上，本件檢察官所舉證據尚不足認被告2人所為符合刑法第266條第1項「公然賭博罪」之構成要件，揆諸前揭說明，自應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
刑事第八庭法 官 潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
書記官 彭筠凱