臺灣新竹地方法院刑事判決110年度易字第696號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 莊鎮煒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第52號、第53號），本院判決如下︰
主 文甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
其餘被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，若未經核准擅自製造者，屬藥事法第22條第1項第1款所列之偽藥，依法不得持有及轉讓，亦知少年范○峻有施用含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之習慣，且少年范○峻知悉其藏放毒品咖啡包之位置，已可預見少年范○峻有自行取走之可能，仍不違背其本意，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國110年3月14日15時許，在新竹市北區境福街境福宮附近，將毒品咖啡包放置於其所使用之機車車廂內，由少年范○峻逕行取走其該車廂內之5包毒品咖啡包(毛重分別為5.29公克、6.3公克、5.94公克、5.6公克、4.35公克)供少年范○峻施用，以此方式無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包5包予少年范○峻。嗣於當日21時許，在新竹市○區○○街000巷00號前，因少年范○峻與他人有債務糾紛，經警獲報前往處理，而為警查獲，並當場在少年范○峻所有之菸盒扣得毒品咖啡包5包(毛重分別為5.29公克、6.3公克、5.94公克、5.6公克、4.35公克)，及在甲○○所使用之黑色包包及機車車廂內扣得附表編號一至七所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條及第159 條之5 定有明文。經查，本件認定事實所引用之供述證據，被告於本院行準備程序及審理程序均同意有證據能力（見本院卷第112頁、第240至246頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。
二、次按本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本件卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、本院調查、準備程序及審理中均坦承不諱（見少連偵53卷第96頁、本院卷第100頁、第110頁、第167頁、第240頁、第248頁），核與證人即少年范○峻於警詢及本院所述情節相符（見少連偵53卷第15至16頁、本院卷第152至160頁），並有卷附新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表、現場照片（見少連偵卷52卷第28至33頁、第37至46頁）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單（被告之尿液檢體編號：A-035、少年范○峻之尿液檢體編號：A-033）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見少連偵卷52卷第66頁、第67至68頁、第80頁、第81至82頁）可憑，而扣案如附表編號一所示之物及在少年范○峻所有之菸盒扣得咖啡包5包經鑑定結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局110年7月2日刑鑑字第1100035403號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見少連偵卷53卷第77頁、第83至87頁）可茲佐證，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應可採信，本案事證已臻明確，被告犯行可堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，本案被告轉讓予少年范○峻之含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。又按行為人明知為偽藥而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。簡言之，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓偽藥即第三級毒品之規定；行為人轉讓毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當上開規定之構成要件，因藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨）㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意
旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟基本社會事實同一，並經本院告知被告變更後之罪名（見本院卷第239頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更法條，依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論斷。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是被告就其轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予少年范○峻施用之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕識淺，然明知毒品
戕害施用者之身心健康，危害社會治安甚鉅，竟仍無視政府反毒政策及宣導，任意將偽藥即含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包轉讓予他人，助長偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，所為實不可取，然於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度尚稱良好，轉讓數量非鉅，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自述國中肄業之智識程度、現從事柏油工程、未婚無子、與父母同住之家庭狀況及經濟勉持等一切情狀（在本院卷第167頁、第247頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款
所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓偽藥而被查獲，其所轉讓之偽藥，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。查扣案如附表編號一所示之咖啡包共20包（驗餘淨重合計78.19公克、純質淨重合計3.98公克），經送驗結果，均檢出4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可考（見少連偵53卷第77頁），自屬違禁物，依前開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬偽藥之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈡扣案附表編號二至七所示之物，雖均為被告所有，然與本案
犯行無關，均不予宣告沒收；至於少年范○峻所有之菸盒內扣得咖啡包5包，係被告轉讓予少年范○峻之毒品，非本案扣案之物，自應由少年法庭另為適法之處理，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於110年3月10日20時許，在新竹市北區經國路與磐石路交岔口統一超商附近，轉讓5包(重量不詳)含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給少年范○峻(真實姓名年籍詳卷)，供范○峻施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決先例意旨參照）。復按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，而對向犯之成立，均應表現其有對向之意思，始足當之，並因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，與行為一致對外之共同正犯關係有所不同；而販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，屬民法上之雙務契約，係以彼此之間相互對立之意思業經合致而成立犯罪，亦為對向犯罪之結構，倘非有雙方之彼此相互對立之意思者，自無法成立契約，而無從成立販賣、轉讓毒品等具對向性之犯罪樣態。
三、次按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院106年度台上字第122號、105年度台上字第2379號、105年度台上字第1893號判決意旨參照）。申言之，法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於無礙起訴之「犯罪事實」同一性，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷認定犯罪事實；倘已影響起訴「犯罪事實」同一性之認定及被告防禦權之行使，仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未經請求之事項予以判決之違法。而販賣毒品犯罪事實之重要內容在於賣方、買方、毒品種類、販賣之時間、地點及方式（最高法院107年度台上字第42號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人范○峻於警詢、偵查中之證述等為憑。然訊據被告否認有何轉讓第三級毒品予未成年人范○峻之犯行，辯稱：事實上我有客人打電話來，我就叫范○峻拿去給他，我忘記該客人叫什麼名字，我將扣案的IPHONE8手機拿給范○峻，叫范○峻自己去聯絡，范○峻以每包新臺幣（下同）500元交易完成之後，拿了每包250元給我，其餘1,250元由范○峻自己拿走等語。經查：
㈠被告有於110年3月10日下午，在新竹市北區經國路與磐石路
交岔口統一超商附近將本案毒品咖啡包5包交予范○峻等節，業據被告於偵查初訊及本院訊問、準備程序坦認於卷（見少連偵字卷第53號卷第49頁、本院卷第99頁、第111頁），核與證人范○峻於警詢、本院審理中之證述大致相符（見少連偵53卷第16頁、第94頁、本院卷第152至160頁），是此部分事實，固堪認定。
㈡然就被告交付本案毒品咖啡包5包予少年范○峻之緣由，被告
於110年3月15日偵查初訊時稱：「（檢察官問：為何范○峻稱還有一次跟你買毒品，是110年3月10日20時許，在經國路及磐石路口的7-11外面用2,000元跟你買毒品咖啡包5包？）那天是我叫他去送毒品咖啡包給客人，我有給他跑腿的錢，這應該不算是賣他，他回一包250元的本錢給我，剩下我都給他賺 ，我不知道他賣多少」等語（見少連偵53卷第49頁），嗣於本院準備程序時，被告亦陳稱：110年3月10日給少年范○峻5包毒品咖啡包從鳥園交易來的，一包250元，110年3月14日扣得的毒品咖啡包是查獲當日少年范○峻自己從我車廂拿的，起訴書所記載的另一次是少年范○峻幫我送，是客人打電話來，我叫范○峻拿給他，我將扣案的IPHONE8交給范○峻，由范○峻自己去聯絡，這次有交易完成，范○峻每包給我250元，實際上以每包500元賣出，剩下的250元是范○峻拿走，范○峻共拿走了1,250元等語（見本院卷第109至111頁），核與證人范○峻於本院審理中具結證以：「（檢察官問：被告有無請你幫他賣毒咖啡包？）被告只有叫我幫他送而已。」、「（檢察官問：你幫被告送毒咖啡包的話，利潤如何分配？）只有把本錢250元還給被告，剩下的就是看我賣多少。」、「（法官問：110年3月10日被告是否請你拿5包毒品咖啡包交給其他人？）有。拿到竹北交給曾其恩，是我學弟。」、「（法官問：為何要交毒咖啡包給曾其恩？）因為曾其恩要。」、「（法官問：被告為何知道曾其恩要毒咖啡包？）是我跟被告說的。」、「（法官問：你跟曾其恩怎麼收錢？）350元。」、「（法官問：你回給被告多少錢？我回給被告250元，剩下的100元我賺走了。」等語（見本院卷第156至158頁），證人范○峻於本院訊問時，已先就被告委託其跑腿販賣毒品咖啡包並收取價金，於交易完成後，將每包250元交付被告等情坦承不諱，核與被告所述相符，證人范○峻雖就交付毒品咖啡包之數量、從中賺取之金額雖與被告所述稍有歧異，然經本院就上開細節再次確認，證人范○峻則證以被告所述為準等語（見本院卷第160頁），是上開證詞均顯示被告於上開時、地交付毒品咖啡包予證人范○峻，實係委託證人范○峻販賣毒品咖啡包予買受毒品之人，是就起訴書犯罪事實所載被告於110年3月10日交付本案毒品咖啡包予證人范○峻乙節，應為被告與證人范○峻基於共同販賣之主觀犯意聯絡，由被告提供毒品咖啡包予證人范○峻，並告知購毒之人，由證人范○峻出面販售毒品，出售後以1包250元之金額交回被告，證人范○峻則獲取超出250元部分金額之方式，分工販售本案咖啡包，證人范○峻已非僅為單純受讓毒品者，被告與證人范○峻間之關係，顯非起訴書所載基於轉讓條件之意思表示之對向犯，本院自無法逕推認被告有轉讓第三級毒品予證人范○峻之犯行。
㈢綜上所述，公訴意旨所指被告於110年3月10日20時許對少年
范○峻轉讓第三級毒品罪嫌部分，公訴人所舉事證，雖可證明被告確有交付本案毒品咖啡包予少年范○峻之事實，然經本院審理結果，係基於共同販賣之意思而交由少年范○峻分擔對外販售行為，實非轉讓第三級毒品之對向犯行為結構，自不構成轉讓第三級毒品之犯行。而檢察官復未指出足可證明關於被訴事實之適當方法，其犯罪自屬不能證明，本院無從形成被告有罪之確信，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。至本件事證所示被告是否另涉犯與少年范○峻共同販賣第三級毒品之罪嫌，自屬販賣毒品犯行之重要核心事實部分，非本件檢察官起訴之範圍，兩者基礎事實顯非同一，本院自不得逸脫超越原起訴書之同一基本事實範圍，故無從依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，僅能就起訴之犯罪事實為無罪諭知，並以本判決書為告發，再由檢察官就上開部分另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 華澹寧法 官 陳麗芬如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 李佳穎附表：
編號 物品名稱 數 量 檢 出 成 分 及 用 途 鑑 驗 報 告 一 綠色包裝咖啡包（110年度院安字第86號扣押物品清單，本院卷第27頁） 20包，編號1至20，內含黃色粉末，驗前總毛重為103.86公克，驗前總淨重約79.66公克，隨機抽取編號11鑑定。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，被告持有為警查獲之毒品。 內政部警政署刑事警察局110年7月2日刑鑑字第1100035403號鑑定書（少連偵卷第77頁） 二 行動電話 共2支 ①IPHONE8（IMEI：000000000000000） ②IPHONE XR（IMEI：000000000000000） 與本案無關，爰不予宣告沒收 三 愷他命 1包 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（見少連偵卷第69頁） 四 K盤 2個 五 刮卡 3張 六 電子磅秤 1個 七 殘渣袋 16個