臺灣新竹地方法院刑事裁定110年度聲字第1492號聲明異議人即 受刑人 吳振源上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度執更則字第1145號之1），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳振源（下稱聲明異議人）因恐嚇得利等罪應執行有期徒刑1年6月（110年度執更字第965號）；又因竊盜等罪應執行有期徒刑6年4月（110年度執更字第1205號），上開案件宣告刑共有期徒刑7年10月。依刑法規定宣告刑有期徒刑3年以上，所犯拘役應予以免除刑罰。因聲明異議人宣告刑共有期徒刑7年10月，其中110年度執更字第1125號已執畢有期徒刑6年，應屬在監執行滿有期徒刑3年。聲明異議人另因詐欺等罪經臺灣新竹地方法院以110年度聲字第1107號裁定應執行拘役120日確定，於民國110年10月25日收到臺灣新竹地方檢察署110年度執更則字第1145號之1執行指揮書，聲明異議人不服檢察官之執行指揮，對此提出聲明異議，以保障聲明異議人權益等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決同此見解）。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條第五款至第八款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款亦有明文。再刑法第51條第9款於94年修正時，立法理由謂「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依其文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」。準此，刑法第51條第9款所定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。換言之，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
三、經查：㈠聲明異議人前於98年10月12日至99年1月20日間因犯施用毒品
等案件，先後經法院判處罪刑確定，嗣經本院以110年度聲字第1163號裁定應執行有期徒刑6年4月，於110年9月13日確定（下稱甲執行刑），並由臺灣新竹地方檢察署檢察官換發110年度執更字第1205號執行指揮書執行在案（該指揮書註明：已執畢110年度執更字第1125號有期徒刑6年，尚應執行有期徒刑4月）；又於98年10月9日至109年4月13日因犯竊盜等案件，先後經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣高等法院以110年度聲字第2557號裁定應執行有期徒刑1年6月，於110年7月9日確定（下稱乙執行刑），並由臺灣新竹地方檢察署檢察官換發110年度執更字第965號執行指揮書執行在案；另於109年3月20日至109年4月11日間因犯詐欺等案件，先後經法院判處罪刑確定，嗣經本院以110年度聲字第1107號裁定應執行拘役120日，於110年8月25日確定（下稱本案），並由臺灣新竹地方檢察署檢察官換發110年度執更字第1145號執行指揮書執行在案等情，有上開案號刑事裁定及所附定應執行刑案件一覽表各1份暨臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
㈡又聲明異議人所犯甲執行刑中，作為判決確定日之基準係99
年3月31日（即上開本院110年度聲字第1163號裁定附表編號
1、2所示本院99年度審訴字第153號判決之確定日期）等情，有前揭本院110年度聲字第1163號裁定及所附定應執行刑案件一覽表1份附卷足稽。而聲明異議人所犯本案之犯罪日期為109年3月20日至109年4月11日間乙節，有前揭本院110年度聲字第1107號裁定及所附定應執行刑案件一覽表1份在卷可憑，顯見本案係在甲執行刑中最早判決確定日期之後所犯，揆諸前揭說明，本案與甲執行刑間即不符合刑法第50條併合處罰之要件，即不得依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用。
㈢另聲明異議人所犯乙執行刑中，作為判決確定日之基準係109
年11月18日（即上開臺灣高等法院110年度聲字第2557號裁定附表編號1、2所示本院109年度易字第491號判決之確定日期），與聲明異議人所犯本案之罪刑雖符合刑法第50條併合處罰之要件，惟乙執行刑為應執行有期徒刑1年6月，不符刑法第51條第9款但書規定所定之執行刑有3年以上有期徒刑之要件，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
㈣綜上所述，臺灣新竹地方檢察署檢察官於指揮執行甲、乙執
行刑後，復指揮接續執行本案之拘役，其執行之指揮，自無違法或不當，聲明異議人即受刑人對檢察官執行命令所為聲明異議，尚無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第三庭 法 官 王靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
書記官 林曉郁