臺灣新竹地方法院刑事裁定
110年度聲字第706號聲明異議人即受 刑 人 謝敏郎上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新竹地方檢察署檢察官執行之指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：詳如附件聲請狀影本所載。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮不當」者，此應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。
按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定甚明。而有關刑之執行順序，依同法第459條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。又按刑法第46條第1項（現行法已刪除第46條，移列為第37條之2）規定：「裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」此項羈押日數之折抵，並無優先折抵順序之明定。再參諸刑法第42條第1項、第2項等規定，亦僅規範罰金應完納之時間及不完納者之執行問題，並未涉及罰金刑與其他主刑之執行順序，則罰金與其他主刑之執行，因互無衝突，檢察官自得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。故受刑人如未繳納罰金而須易服勞役者，執行檢察官自亦得決定先行執行之，或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。此項指揮執行裁量權之行使，乃基於刑事訴訟法之明示授權，檢察官基於行政目的，自由斟酌正確、適當之執行方式，倘無裁量濫用、逾越裁量情事或牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法（最高法院100年度台抗字第496號、104年度台抗字第481號裁判意旨參照）。復按刑法第37條之2第1項所謂裁判確定前羈押之日數，指因本案所受羈押之日數而言，若因他案而受羈押，即不得移抵本案之刑期；惟於裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段亦規定甚明，故於數罪併罰案件，其各罪判決所處同種類之宣告刑，倘由一合併之執行刑予以取代者，即併合執行所定之應執行刑，無從區分係執行其中何罪；從而，所謂可折抵刑期之本案所受羈押日數，於數罪併罰經定應執行刑案件，即指所併合處罰各罪中之一罪或數罪所受之羈押，其羈押日數均得折抵所定應執行刑之刑期（最高法院107年度台抗字第3號裁定意旨參照）。再按民國94年2月2日總統令修正公布、95年7月1日施行之刑法，增訂第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，須符合以下要件：⑴犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，⑵於假釋期間、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，⑶5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。立法理由說明略以：立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。……，酌採美國「三振法案」之精神，限制重罪累犯受刑人假釋之機會，爰於第2項第2款增訂之。（立法院公報，第94卷，第5期，院會紀錄，第343至346頁）。惟受刑人是否合於假釋規定及應否准許假釋，依現行監獄行刑法第115條（舊法規定於第81條第1、2項，現行新法109年1月15日修正公布，109年7月15日施行）規定係屬監獄之職權，並無需經檢察官之指揮執行，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題（最高法院106年度台抗字第444號裁定意旨參照）。末按，受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，鑑於行政機關不得假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第2條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理（司法院大法官釋字第691號解釋理由書意旨可資參照）。假釋依刑法第77條、監獄行刑法第115條第1項規定，係由監獄經假釋審查會決議後，報請法務部審查，屬行刑機關之權責，受刑人不服監獄行刑法第118條不予許可假釋之處分，依照上開新法生效後之規定，得依監獄行刑法第121條規定向法務部提起復審，屬不服假釋處分之救濟途徑。此與檢察官依刑事訴訟法第457條至第482條規定為刑事裁判所諭知之刑罰與保安處分之執行不同（最高法院109年度台抗字第916號裁定意旨參照）。是以受刑人於執行後，監所呈報假釋與否，及准否假釋，均屬監獄及法務部之職權，非檢察官職權，不在檢察官執行指揮之列，故不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。
三、經查：
（一）本件聲明異議人即受刑人（下稱異議人）謝敏郎於①104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年4月18日以105年度審簡字第124號判決判處有期徒刑5月，於105年6月22日確定；②104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年4月12日以105年度審訴字第85號判決判處有期徒刑1年10月，復經提起上訴，嗣經臺灣高等法院於105年5月31日以105年度上訴字第1289號判決上訴駁回，於105年6月27日確定；③105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年6月30日以105年度訴字第129號判決判處有期徒刑2年6月（共7罪）、6月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑4年2月，於105年7月25日確定，又異議人前因此案自105年3月12日起羈押於新竹看守所，於105年8月1日送監執行出所（105年7月25日起算刑期），共計羈押137日，上開①至③案件，復經本院於105年9月7日以105年度聲字第1158號裁定定其應執行刑為有期徒刑6年6月，於105年9月21日確定，經臺灣新竹地方檢察署以105年度執更字第1124號執行指揮書指揮執行（註銷105年度執字第3157、3413、3414、3481號指揮書），刑期起算日為105年7月25日，執行期滿日為111年9月9日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
（二）異議人之聲明異議意旨認：羈押日137日折抵刑期，若折抵於105年執典字第1124號之刑後，因105年典字第3143號為三振不可報假釋之罪刑，將會對異議人呈報假釋之權利有所不公，而認應將羈押日期扣除於異議人所犯之三振之罪刑4年2月後再接續算之云云，然查：
１、異議人所犯之各罪，曾經本院於105年9月7日以105年度聲字第1158號裁定定其應執行刑為有期徒刑6年6月，於105年9月21日確定，經臺灣新竹地方檢察署以105年度執更字第1124號執行指揮書指揮執行，並且註銷105年度執字第3
157、3413、3414、3481號指揮書一情，已如前述，參諸上揭說明，異議人之羈押日數均得折抵所定應執行刑之刑期，並無其所稱之先折抵他案後接續執行之情形，異議人就其所受之刑之執行情況顯有誤會；況其經裁定應執行刑後僅有一有期徒刑之執行指揮書（即105年度執更字第1124號執行指揮書），並無「罰金與其他主刑同時、或先、或後執行」之而屬檢察官依法有裁量之權之情形，自無須進而認定檢察官之指揮執行有何違法或不當情況。
２、至異議人所提及之呈報假釋之權利，揆諸上開說明，是否合於假釋規定及應否准許假釋，依監獄行刑法第115條規定係屬監獄、法務部之職權，並無需經檢察官之指揮執行，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題，併予敘明。
（三）綜上所述，檢察官依據法律規定指揮異議人經裁定應執行刑後所應執行之刑，並將羈押日數折抵於該應執行刑之有期徒刑，自難認檢察官前開之指揮執行有何違法或不當之處。是異議人執此指摘檢察官執行之指揮不當，提起本件聲明異議，尚有誤會且核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
刑事第八庭 法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
書記官 曾柏方