臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴緝字第25號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 孫登興指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍選任辯護人 劉大新律師（於民國110年8月24日解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8498、10342號），本院判決如下：
主 文孫登興犯如附表一所示之3罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。
扣案如附表二編號1所示之物沒收，未扣案之新臺幣7800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實孫登興明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以所示之交易條件，販賣愷他命予涂來發（共3次），並於事後持如附表二編號1所示之行動電話聯繫涂來發清償款項。嗣經警方於民國108年7月31日下午2時21分許前往其當時位於新竹縣○○市○○○路00巷00弄00號之居處執行搜索，並扣得如附表二編號1所示之行動電話，而悉上情（另扣得與本案無關之附表二編號2所示之物）。
理 由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告孫登興及辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（本院訴緝字卷【下稱院卷】第105-107頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第154-163頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第104、160頁），而其上開自白，並經證人涂來發於警詢中證述明確（108偵10342卷第16-18頁），且有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方搜索現場蒐證暨扣案物品照片、涂來發所提供被告之Facebook個人頁面截圖（被告自稱「林柏昇」）、其與被告間之通訊軟體Messenger訊息紀錄截圖、本院108年度聲搜字第350號搜索票等在卷可查（108偵8498卷第11-13、20-25、29-31、56頁）。且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告於本案之相關販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上，本案事證明確，被告所為應予依法論科。
二、法律適用：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項均
於109年7月15日修正生效，修正後第4條第3項規定將修正前規定之法定刑予以提高，修正後第17條第2項規定亦限縮修正前該減刑規定之適用範圍，經綜合比較後，認修正後之規定並未較有利於被告，應整體適用修正前之規定。
㈡核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪，其各次販賣毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表一所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因犯竊盜等案件，經法院判處有期徒刑確定（相關案
號：臺灣高雄地方法院104年度審易字第220號），於106年3月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯。惟司法院大法官釋字第775號解釋意旨亦提出所謂「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件作為累犯是否裁量加重最低本刑之判斷標準，而就「特別惡性」要件而言，依其字面意義而論無非是採取人格責任論，而非通說之行為責任論，是此可謂純屬特別預防考量之要件，在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下，在適用上本應予以高度節制；另就「刑罰反應力薄弱」要件，除了同樣囿於特別預防的既有框架外，學說上向來認為既然行為人刑罰反應力較差，理應相應考量進行其他轉向措施或替代性處遇，而非一再加重刑罰的意見也應予審慎考量。況且，縱使未於處斷刑中反應行為人累犯之事實，於進行刑法第57條之量刑（宣告刑）審酌時就行為人之素行予以考量，亦屬實務上之慣行作法，慮及僅因累犯加重處斷刑就使宣告刑高於法定刑之個案等同不存在之司法現況下，幾乎沒有任何非對累犯行為人加重最低本刑（處斷刑）不可之必要性存在。是本院認為司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件，均應以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責非難必要為其前提，始較妥適。因此，審酌被告前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為其有何等特殊之不法與罪責非難必要，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，且無違實務現況，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當。
㈣被告雖於本院審理中自白犯行，已如前述。然無論修正前後
毒品危害防制條例第17條第2項之規定中所稱「自白」，均指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言，亦即仍以「就構成要件該當事實為肯定供述」為前提。而所謂之「構成要件」，本包含主觀與客觀之構成要件在內，於販賣毒品罪中則包含「營利意圖」之特殊主觀要件在內。而查，被告於警詢及偵查中就此始終辯稱「我沒什麼獲利，賣給涂來發的價格跟我拿的價格一樣」、「我都沒獲利，我還把尾數去掉」等語（108偵8498卷第8、20頁），自不足認定其已於偵查中就「營利意圖」此一販賣毒品罪之特殊主觀要件構成要件該當事實有所肯定供述，故本案無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用。
㈤被告雖於偵查中供稱其愷他命之上游為「何育軒」，然未能
提供相關購毒事證予警方調查，經警方調閱「何育軒」之相關通聯紀錄進行分析比對，亦未發現被告與「何育軒」有所聯繫之情形，故查無被告相關毒品上游乙節，另有新竹市警察局第一分局偵查隊偵查佐林華羽於110年8月24日偵查報告可查（院卷第131頁），是本案亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定。
㈥末以，被告本案所涉販賣第三級毒品之行為，均屬為圖己利
助長毒品流通之嚴重不法行為，且其於起訴後經本院合法傳訊無正當理由未到，於109年4月1日發布通緝後，遲至110年4月間始經緝獲到案，有本院通緝書、撤銷通緝書等在卷可查（本院訴字卷第87頁、院卷第17頁），期間顯已無端耗費有限之司法資源。又其於本案案發前數月曾因販賣毒品（未遂）案件為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，縱該案於本案案發時尚未經追訴、審判或執行刑罰，仍見被告輕忽國家法律規範之情節非輕，縱本案中所販賣之毒品數量、對象人數、因而賺取之利益均屬有限，顯然仍無客觀上足以引起一般人普遍同情而堪予憫恕之理由存在，是本案均不另依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
三、量刑審酌：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪
，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違法販賣外亦無進一步之義務違反行為，犯後態度部分，被告於審理中尚知坦承犯罪，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；生活狀況、智識程度、品行部分，被告自述學歷為國中畢業、先前從事餐飲業、入監前獨自在外租屋居住、月薪約32000元（院卷第161頁），暨其於本案案發前已有相關竊盜、販賣毒品（未遂）等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表一各罪主文欄所示之刑。
㈡又按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑
，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），故被告本案雖犯數罪，為尊重上開最高法院刑事大法庭之統一見解，爰不另定其執行刑，併此敘明。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，業據起訴書指為被
告本案犯罪所用之物，被告於本院審理中就此始終未事爭執，又依上開訊息紀錄可知被告亦確實持該行動電話聯繫涂來發要求清償款項，而促成本案營利事實之發生，故該行動電話自屬被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否均宣告沒收。
㈡未扣案之7800元為被告本案犯罪所得，且於犯罪既遂時經被
告取得事實上支配權，而為屬於被告之物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號2所示之物，無證據證明與本案具有直接關連，均不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，由檢察官劉得為、邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 卓怡君法 官 李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
書記官 林欣緣附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一編號 犯罪過程 1 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月5日晚間11時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命3包以新臺幣（下同）3900之代價販賣予涂來發。 主文： 孫登興販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。 2 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月8日晚間10時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命2包以2600之代價販賣予涂來發。 主文： 孫登興販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。 3 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月9日凌晨5時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命1包以1300之代價販賣予涂來發。 主文： 孫登興販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。附表二編號 名稱及數量 備註 1 0000000000號行動電話1支 黑色iPhone7 Plus 2 電子磅秤1臺、夾鏈袋4包、0000000000號行動電話1支、無sim卡行動電話1支、女神聯盟名片1張