臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第693號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳立宏指定辯護人 本院公設辯護人林建和被 告 徐偉銘指定辯護人 陳詩文律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9795、9796、10529、10530號），本院判決如下：
主 文
一、陳立宏所犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。
犯罪所得之沒收詳如附表各編號主文欄所示。
二、徐偉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。徐偉銘未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳立宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣之工具，與附表所示之人聯絡後，即分別於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予附表所示之人，並收取附表所示之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。
二、徐偉銘明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），於民國110年3月2日晚上7時55分許與買家陳立宏聯絡後，陳立宏於同日晚上8時5分許，至徐偉銘位於新竹縣○○鎮○○路00號之住處與徐偉銘見面，雙方約定以新臺幣（下同）4000元之價格購買約0.8公克之甲基安非命共2包，徐偉銘並向陳立宏收取4000元價金，嗣後即於110年3月3日上午6時許，徐偉銘於其上址住處先行交付甲基安非他命1包（0.8公克）予陳立宏，而因該次交易之毒品數量並未給足、僅交付1包，其等於110年3月5、6日期間商討未給足數量部分如何處理後，即由徐偉銘在110年3月6日後1、2日之某時許，退還其中2000元款項予陳立宏。徐偉銘即以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包約0.8公克予陳立宏，並取得2000元之對價。
三、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項起訴書就本案犯罪事實之記載因有不甚明確之處，已經檢察官於準備程序時予以補充更正說明之，先予敘明（見本院卷第182、284頁）。
貳、證據能力之認定
一、本件被告陳立宏、徐偉銘之供述，被告2人及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告2人於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告陳立宏、徐偉銘就其等所涉犯行部分，其自身以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告2人及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分（有關被告徐偉銘之監聽譯文部分詳下述），被告2人及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
四、另有關被告徐偉銘與被告陳立宏之通訊監察譯文部分：依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。
是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據，此有最高法院111年度台上字第1207號判決意旨可參。
則公訴人所提出用以證明被告徐偉銘有本案犯行之通訊監察譯文（即被告陳立宏與徐偉銘於110年3月2日晚上、同年月5日、6日之通訊監察譯文），係警方依法執行被告陳立宏持用行動電話通訊監察而取得，有本院110年聲監續字第85號通訊監察書、附件、電話附表影本各1份在卷可參（見110年度偵字第9796號卷第5至7頁），該對話中有關被告徐偉銘涉嫌本案犯行部分之內容，乃偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案證據資料，雖檢察官並未提出及具體說明偵查機關有依通保法第18條之1第1項但書規定補行陳報法院審查認可之程序，惟縱未依規定陳報，審酌該監聽內容，係警方在執行被告陳立宏販毒案件之調查中偶然取得，並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告徐偉銘之目的，且對被告徐偉銘祕密通訊自由人權侵害之情節有限；復佐以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予許可之理，再參以被告徐偉銘及其辯護人亦未曾爭執該等譯文之證據能力，經依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡，認該等譯文有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由
（一）訊據被告陳立宏、徐偉銘就其等各自所為以上揭方式販賣第二級毒品牟利之犯行，均已分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供述、坦承在卷（見110年度偵字第9795號卷第5至10頁反面、40至50頁反面、81至83頁，110年度偵字第9796號卷第147至151頁，本院卷第181至189、283至288頁、388至412頁）。
（二）且被告陳立宏部分，經證人即購毒者熊秀香、林思宏於警詢、偵訊時證述明確（見110年度偵字第9796號卷第91至96頁、109至112頁反面，109年度他字第4243號卷第29至30頁反面、第33至34頁反面）；被告徐偉銘部分，經證人即購毒者陳立宏於警詢、偵訊證述及本院審理時供述明確（見110年度偵字第9795號卷第40至49頁反面，110年度偵字第9796號卷第147至151頁，本院卷第408頁）。
（三）並有下列書證在卷可參：⒈新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司109年12月19日星圓字第號第0000000-000號函檢附使用者個資調閱1份。
（見109年度他字第4243號卷第18頁）⒉（被告徐偉銘、陳立宏）監察對象A、陳立宏持用手機門號
0000-000000與通話對象B、徐偉銘持用手機門號0000-000000之通聯譯文影本共4紙暨交易地點照片影本1張。（見110年度偵字第9795號卷第11至12頁反面）⒊（被告徐偉銘）遠傳電信查詢單明細影本1份（電話號碼：
0000000000、姓名：徐偉銘）。（見110年度偵字第9795號卷第13頁）⒋（被告徐偉銘）110年8月18日勘察採證同意書影本1份。（
見110年度偵字第9795號卷第19頁）⒌（被告徐偉銘）110年8月17日新竹市警察局查獲施用（持
有）毒品案件經過情形紀錄表影本1份。（見110年度偵字第9795號卷第20頁）⒍（被告陳立宏、證人熊秀香）監察對象A、陳立宏持用手機
門號0000-000000與通話對象B、熊秀香持用手機門號0000-000000之通聯譯文影本共8紙暨交易地點照片影本5張、車行紀錄影本2紙。（見110年度偵字第9795號卷第53至56頁反面）⒎（被告陳立宏、證人林思宏）監察對象A、陳立宏持用手機
門號0000-000000與通話對象B、林思宏持用手機門號0000-000000之通聯譯文影本共4紙暨交易地點照片影本3張。
（見110年度偵字第9795號卷第57至58頁反面）⒏（阿宏）臺灣新竹地方法院110年聲監字第19號通訊監察書
、附件、電話附表影本各1份。（見110年度偵字第9796號卷第2至4頁）⒐本院110年聲監續字第85號通訊監察書、附件、電話附表影
本各1份。（見110年度偵字第9796號卷第5至7頁）⒑本院110年聲監續字第192號通訊監察書、附件、電話附表
影本各1份。（見110年度偵字第9796號卷第8至10頁）⒒本院110年聲監續字第259號通訊監察書、附件、電話附表
影本各1份。（見110年度偵字第9796號卷第11至13頁）⒓中華電信查詢單明細影本1份（電話號碼：000000000000)
。（見110年度偵字第9796號卷第103頁）⒔（證人林思宏）遠傳電信查詢單明細影本1份（電話號碼：
0000000000）。（見110年度偵字第9796號卷第118頁）
⒕本院110年聲搜字第279號搜索票影本1份。（見110年度偵
字第9796號卷第119頁）
（四）按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、避免囤貨之損失、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告陳立宏於審理時已經供承所為犯行係為賺取毒品量差之利益（見本院卷第408頁），被告徐偉銘部分，觀諸其與被告陳立宏之對話紀錄過程可知，雙方就交易過程因有數量不足等問題，後續仍頻繁聯繫如何處理，若非有價或量等利益可圖，被告徐偉銘豈可能甘冒被查緝之風險，無端花費時間、精力而處理該次交易之必要，且被告徐偉銘就此部分亦坦認犯行，堪認被告2人為本案犯行時主觀上確皆應係有牟利之意，至為灼然。
（五）綜上所述，被告2人前揭任意性自白足認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告2人所為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳立宏、徐偉銘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等因販賣而持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告陳立宏所為5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為不同，應予以分論併罰。
（三）減輕事由：
1、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明定。查被告陳立宏、徐偉銘就其等所為本件犯行，於偵查中及審判中均坦承不諱，應分別依上開規定減輕其刑。
2、至起訴書雖記載就被告陳立宏部分，有供述其上手為同案被告徐偉銘，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語，然綜觀卷內證據資料，本案被告徐偉銘係因於執行通訊監察過程中所查悉，尚非因被告陳立宏供述而查獲，並無上開減刑規定之適用，併予說明。
又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑，此有最高法院111年度台上字第4389號判決意旨可參。查被告陳立宏所供出之人（邱員，姓名年籍詳卷）雖經起訴，然起訴範圍與被告陳立宏所供述之本案犯行並無關聯性，有臺灣新竹地方檢察署檢察官111年度偵字第7274、7842、7843、8709、8728、8729、882
5、8826、8827號起訴書及被告陳立宏所供述之人之臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可參（見本院卷第420至443頁），被告徐偉銘部分，所供述之毒品來源等人均經檢察官為不起訴處分，有臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度偵字第12786、12790號不起訴處分書（此部分不起訴處分書所記載之涉嫌行為時間均在本案交易時間之後）、111年度偵字第1231號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第416至419頁），是其等均無毒品危害防制條例第第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
（四）刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，本案被告徐偉銘販賣第二級毒品犯行，整體觀之，其販賣對象僅1人，且數量及金額非高，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，自其犯案情節觀之，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告徐偉銘部分依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
至被告陳立宏部分，其辯護人雖亦請求依照刑法第59條之規定酌減其刑，惟觀諸被告陳立宏本案整體之犯罪情節、販賣毒品之對象人數、交易次數、交易金額等，被告陳立宏部分尚無依上開規定減刑後量處最低刑度猶嫌過重之情事，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。
（五）爰審酌被告陳立宏、徐偉銘均明知甲基安非他命為第二級毒品，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告2人犯後坦承犯行，已知其等所為於法有違之犯後態度，及分別審酌其等行為次數、販賣對象，各次販賣毒品之數量、金額，並衡酌被告2人自陳之智識程度、家庭狀況、工作情況暨其等之刑事前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄及主文欄所示之刑；復審酌被告陳立宏所犯上開5罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、對象、人數、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：
（一）被告陳立宏就附表各編號所示販賣第二級毒品所收取之各次對價，及被告徐偉銘販賣第二級毒品所實際取得之對價2000元，分別屬被告陳立宏、徐偉銘之犯罪所得，均未據扣案，且均核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其等所犯各該罪之主文項下宣告沒收之，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告2人持以供本案犯行所用之手機，綜觀卷內證據資料，並未扣案，從而，該等手機現存何處、是否滅失均不明，復非違禁物或價值昂貴之物，且宣告沒收、追徵徒增日後執行困難，應認欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，經檢察官陳中順、沈郁智到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 楊惠芬法 官 林哲瑜以上筆錄正本係照原本作成。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 胡家寧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1仟5佰萬元以下罰金。附表：
編號 交易對象 交易時間（民國） 交易地點 毒品種類 /數量 交易金額 主 文 1 熊秀香 110年2月17日 14時26分 新竹縣尖石鄉新樂國民小學(新竹縣○○鄉○○村○○○鄰00號) 1包（4公克） 甲基安非他命 1萬元 陳立宏販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 熊秀香 110年3月7日 15時00分 台灣中油尖石站（新竹縣○○鄉00號） 1包（4公克） 甲基安非他命 1萬元 陳立宏販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 熊秀香 110年4月2日 15時10分 新竹縣尖石鄉新樂國民小學(新竹縣○○鄉○○村○○○鄰00號) 1包（4公克） 甲基安非他命 1萬元 陳立宏販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 林思宏 110年2月3日 18時30分 新竹縣○○鎮○○街0段000巷0弄0號 1包（約0.4公克） 甲基安非他命 1000元 陳立宏販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 林思宏 110年2月4日 19時00分 同上 1包（約0.4公克） 甲基安非他命 1000元 陳立宏販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。