臺灣新竹地方法院刑事裁定111年度聲字第1367號聲 請 人即 受刑人 余嚴效上列聲請人即受刑人聲請更定累犯之刑案件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度訴字第593號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年8月及7年4月，應執行有期徒刑8年2月，聲請人以判決理由所記載構成累犯之本院104年度訴字第72號判決所執行之假釋經撤銷，仍應執行原宣告刑，則原宣告刑尚非已執行完畢，108年度訴字第593號所犯之罪即不得以累犯論，因認上開判決依累犯加重其刑有違誤，爰聲請更定累犯之刑云云。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋。假釋之撤銷，於判決確定後6月以內為之。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項、第3項分別定有明文。再按撤銷假釋應於一定期間內為之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，是否必然撤銷假釋尚屬未定，倘預為必然撤銷假釋而執行殘刑之推定，即屬速斷無據，是自應依現存之資料，確認是否應成立累犯，自無捨現存資料而另行認定之理，將構不構成累犯繫於將來之偶然事實來決定適用法律與否顯有失妥當（最高法院98年度台非字第5號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第4號審查意見）。
三、經查：聲請人前於103年間，因轉讓、販賣第三級毒品等案件，經本院以104年度訴字第72號判決判處有期徒刑4月、3月、3月、2年8月，得易科罰金部分定應執行有期徒刑8月，經上訴臺灣高等法院後撤回上訴，於105年8月4日確定，得易科罰金部分並於105年9月20日易科罰金執行完畢；不得易科罰金部分於105年9月20日入監執行，復於107年1月8日假釋付保護管束出監，而於108年1月22日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。聲請人復於108年1月15日、108年2月23日、108年3月12日，再犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，核屬於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院以108年度訴字第593號刑事判決審理上開販賣第三級毒品案件時，因認聲請人於105年9月20日易科罰金執行完畢，另於107年1月8日假釋付保護管束出監，而於108年1月22日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，因而認定聲請人為累犯等語，雖聲請人假釋中因故意更犯罪經判處有期徒刑確定，依刑法第78條第1項規定，核予撤銷假釋，應執行殘餘刑期為有期徒刑1年14日，有法務部矯正署110年1月26日法矯署教決字第11001003080號函、法務部○○○○○○○110年1月27日竹監教字第11013200690號函及法務部○○○○○○○報請撤銷假釋報告表在卷可查，是本院依判決當時現存之資料認定，聲請人前開假釋既未經撤銷，其於前假釋期滿後再犯有期徒刑以上之罪，自應成立累犯，聲請人以本院108年度訴字第593號判決依累犯加重本刑有違刑法第47條第1項規定，聲請重為更定各罪之刑，顯無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 9 日
刑事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 12 月 12 日
書記官 劉文倩