臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第579號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張進龍選任辯護人 許麗美律師（法扶律師）被 告 陶永平
（另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒中）選任辯護人 張嘉明律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7480、7481、8805、9758號），本院判決如下：
主 文
一、乙○○犯如附表編號1至7所示之柒罪，各處如附表編號1至7「
主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之OPPO廠牌智慧型手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
二、甲○○犯如附表編號1、7所示之貳罪，各處如附表編號1、7「
主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，（一）乙○○與甲○○竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別於如附表編號1、7所示之時間、地點，以如附表編號1、7所示之行為方式、交易金額，販賣如附表編號1、7所示數量之第一級毒品海洛因與如附表編號1、7所示之購毒者，而藉此營利；（二）乙○○另各基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表編號2至6所示之時間、地點，以如附表編號2至6所示之行為方式、交易金額，販賣如附表編號2至6所示數量之第一級毒品海洛因與如附表編號2至6所示之購毒者，而藉此營利。嗣經檢警對乙○○持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察及進行蒐證後，於民國111年6月8日下午2時3分許，為警持搜索票至乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○路000巷00號執行搜索，扣得其所有之OPPO廠牌智慧型手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），並於同日拘提乙○○、甲○○到案，而查獲上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，被告乙○○、甲○○及其2人之辯護人於本院均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第166頁、第182頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○、甲○○及其2人之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱（見偵8805號卷第45頁、本院訴字卷第58-59頁、第161-165頁、第297-299頁），亦據被告甲○○於本院為偵查中羈押訊問、本院準備程序及審理時均自白不諱（見本院聲羈字卷第28頁、本院訴字卷第180-181頁、第297-299頁），並經證人郭保成、陳江同、李自創、黃昆龍分別於警詢及偵查中證述明確（見偵9758號卷第28-31頁反面、第32-35頁反面、第40-42頁、第43-46頁、偵8540號卷第40-41頁、偵8539號卷第30-31頁、偵8542號卷第36-37頁、偵8541號卷第34-35頁），且被告2人就附表編號1、7所示共同販賣海洛因部分，所為供述互核相符，而被告甲○○此部分犯行，亦經被告乙○○於偵查中以證人身分具結證述明確（見偵8805號卷第45頁反面），復有被告乙○○所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他2277號卷第106-107頁、第111-114頁、偵7480號卷第32-37頁）、本院110年度聲監字第287號、110年度聲監續字第671號、110年度聲監續字第731號通訊監察書影本（見本院訴字卷第205-213頁）、新竹市警察局第一分局偵查隊蒐證被告乙○○與證人李自創交易毒品影像擷取照片、被告甲○○與證人黃昆龍交易毒品影像擷取照片（見偵7480號卷第38-39頁、第43-44頁）、本院111年聲搜字255號搜索票影本（見偵7481號卷第8頁）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵7481號卷第18-22頁）、搜索被告乙○○住處現場照片及扣案手機照片（見偵7481號卷第24-27頁）、通聯調閱查詢單（見偵7481號卷第50-52頁）、指認人分別為被告乙○○、證人陳江同、郭保成、李自創、黃昆龍之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7481號卷第28-30頁、偵9758號卷第174-176頁、第195-197頁、第215-217頁、第235-237頁）附卷足憑，暨扣案被告乙○○所有之OPPO廠牌智慧型手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，佐以被告乙○○於本院訊問及審理時自承：我是賺一點吃的，跟上手拿毒品之後，會抽一點起來自己施用，再原價賣出等語（見本院訴字卷第59、299頁），顯見其主觀上具有從量差中牟利之營利意圖甚明，是被告2人確有營利之意圖乙情，亦堪認與常情無違。足徵被告乙○○、甲○○上揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
(二)又起訴書就附表編號7所示被告2人共同販賣海洛因與證人黃昆龍部分，雖記載係被告甲○○先將海洛因放置在榕樹下，然該次交易之海洛因係由被告乙○○先行放置在榕樹下，並指示被告甲○○看顧乙情，已據被告2人於本院供述明確，且互核相符（見本院訴字卷第180-181、299頁），堪認起訴書此部分記載容屬有誤，應由本院逕予更正，附此說明。另被告甲○○之辯護人雖為其辯護稱就附表編號7部分是否僅構成幫助犯等詞（見本院訴字卷第181頁）。惟按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。本件依據被告2人及證人黃昆龍所述之交易情節，可認附表編號7所示之該包海洛因，係在被告甲○○之看顧管領下，由其指示證人黃昆龍拿取而交付，則被告甲○○顯已參與販賣毒品中交付毒品之構成要件行為甚明，自應論以共同正犯，而無論以幫助犯之餘地，亦併此說明。
(三)綜上，本案事證明確，被告乙○○上開5次單獨販賣、2次共同販賣第一級毒品犯行、被告甲○○上開2次共同販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告乙○○就附表編號1至7所為、被告甲○○就附表編號1、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其等各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○與被告甲○○就附表編號1、7所示2次販賣第一級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告乙○○所犯上開7次販賣第一級毒品罪間、被告甲○○所犯上開2次販賣第一級毒品罪間，均犯意各別，行為不同，各應予分論併罰。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又被告之自白，不論係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除概括自白之效力（最高法院110年度台上字第3540號判決意旨參照）。查被告乙○○於偵查中及本院審理迄於言詞辯論終結時，就所犯上開7次販賣第一級毒品之犯罪事實均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑；而被告甲○○於本院為偵查中羈押訊問時，就法官訊問對於附表編號1、7所示犯罪事實之意見，被告甲○○答稱「兩次我都承認」，而對上開犯罪事實為肯定之供述，應可認其曾於偵查中自白，且其嗣後於本院審理迄於言詞辯論終結時，均自白認罪，堪認被告甲○○就上開2次販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審判中均已自白，自亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因共5次、被告乙○○與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因共2次，每次交易毒品數量不多，交易金額僅5百元、1千元，堪認實際獲取之利益應甚微，全部交易對象亦僅3、4人，所為與販賣毒品數量達數百公克甚至逾公斤以上之嚴重危害社會治安情形顯有不同，犯罪情節尚非可與中、大盤毒梟者等同並論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，判處最低度刑有期徒刑15年，仍失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是其等販賣第一級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告乙○○所犯上開7次販賣第一級毒品罪、被告甲○○所犯上開2次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例、多次施用毒品等犯罪前科；被告甲○○前有違反肅清煙毒條例、多次施用毒品及竊盜、搶奪、公共危險、過失傷害等犯罪前科，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行均非佳，被告2人均明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，為國法所厲禁，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而為本案販賣第一級毒品海洛因犯行，助長他人濫用毒品之惡習，所為殊不可取，兼衡本案被告2人販賣海洛因之對象僅3、4人，各次販賣之數量、價格尚屬零星、小額，與一般中、大盤毒梟所為之販賣情節顯屬有間，復考量被告2人犯罪之動機、目的、手段、分工情形，又被告2人犯後均坦認犯罪，態度尚稱良好，暨被告乙○○自述學歷為高工肄業、前從事粗工、現在家照顧母親、母親身體狀況不佳（參卷附被告乙○○提出之仁慈醫院診斷證明書及戶口名簿影本）、經濟狀況小康；被告甲○○自述學歷為國中畢業、前在化工廠上班、離婚、育有1子尚未成年、經濟狀況勉持之個別智識程度及生活狀況（見本院訴字卷第300頁、第305-307頁）等一切情狀，就被告乙○○、甲○○所犯上開各罪，分別量處如附表編號1至7「主文」欄所示之刑。復審酌被告2人所犯上開各罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，分別定其2人應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議(一)參照）。查本案被告乙○○各次單獨或共同販賣第一級毒品犯行實際取得之價金各如附表編號1至7所示，業經本院認定如前，此屬於被告乙○○之犯罪所得，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，均予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○就附表編號1、7所示2次共同販賣第一級毒品犯行，均未實際分受犯罪所得，此據被告2人供述明確，自無從對其宣告沒收或追徵，併此說明。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告乙○○所有之OPPO廠牌智慧型手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係其供本案如附表編號1至5所示各次販賣第一級毒品犯行時，與購毒者聯絡交易使用，已據其於本院審理時陳述明確（見本院訴字卷第280頁），且有前揭通訊監察譯文可稽，自屬供上開犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
(三)至扣案被告甲○○所有之小米廠牌智慧型手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），被告甲○○陳稱其本案被訴2次共同販賣均未使用該手機及門號（見本院訴字卷第279頁），且卷內亦查證據足認該手機（含門號卡）係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官沈郁智到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 林哲瑜法 官 潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
書記官 田宜芳附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：
編號 行為人 購毒者 犯罪事實經過（交易時間、地點、行為方式、交易毒品數量、金額） 主文 1 乙○○ 甲○○ 郭保成 陳江同 郭保成於110年9月22日上午7時17分許，以陳江同持用之手機門號0000000000號撥打乙○○持用之手機門號0000000000號，與乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，由乙○○將海洛因1小包交與甲○○，陳江同則騎車搭載郭保成，2人於同日上午8時17分許，共同前往新竹縣○○鄉○○路000號位於消防隊對面之全家便利商店前，由甲○○到場將海洛因1小包交付與郭保成、陳江同2人，並向該2人收取價金1000元後，於同日下班後全數轉交與乙○○。 乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 2 乙○○ 郭保成 郭保成於110年9月23日上午9時25分許，以持用之手機門號0000000000號撥打乙○○持用之手機門號0000000000號，與乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，雙方於同日上午11時30分許，在乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○路000巷00號居處（起訴書誤載交易時、地，業經檢察官當庭更正）見面，由乙○○交付海洛因1小包與郭保成，並當場向郭保成收取價金1000元。 乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 乙○○ 郭保成 郭保成於110年9月26日上午10時29分許，以持用之手機門號0000000000號撥打乙○○持用之手機門號0000000000號，與乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，雙方於同日下午2時40分許，在新竹縣湖口車站後站停車場見面，由乙○○交付海洛因1小包與郭保成，並當場向郭保成收取價金1000元。 乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 乙○○ 郭保成 郭保成於110年9月27日上午9時49分許，以持用之手機門號0000000000號撥打乙○○持用之手機門號0000000000號，與乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，雙方於同日上午11時13分許，在新竹縣湖口車站後站停車場見面，由乙○○交付海洛因1小包與郭保成，並當場向郭保成收取價金1000元。 乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 乙○○ 陳江同 陳江同於110年12月3日上午10時56分至同日上午11時25分許，數次以持用之手機門號0000000000號撥打乙○○持用之手機門號0000000000號，與乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，雙方於同日上午11時30分許，在新竹縣○○鄉○○路00000號麥當勞速食店見面，由乙○○交付海洛因1小包與陳江同，並當場向陳江同收取價金1000元。 乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 乙○○ 李自創 乙○○於111年4月29日上午11時6分許，在台大醫院新竹分院側邊出口機車道旁（起訴書誤載交易時、地，業經檢察官當庭更正），交付海洛因1小包與李自創，並當場向李自創收取價金500元。 乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 乙○○ 甲○○ 黃昆龍 乙○○於111年5月3日中午12時許前不久，先將第一級毒品海洛因1小包用舊菸盒裝著，放置在台大醫院新竹分院旁之榕樹下，以樹葉遮蓋，並指示甲○○在一旁看顧後，乙○○於同日中午12時許，在台大醫院新竹分院精神科旁，向黃昆龍收取購買海洛因之價金500元後，指示黃昆龍去找甲○○，由甲○○用手勢告知黃昆龍海洛因放置位置，再由黃昆龍至上開榕樹下拿取該包海洛因。 乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。