臺灣新竹地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第41號聲 請 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 羅吉森上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官請簡易判決處刑（111年度偵字第3321號），本院判決如下：
主 文羅吉森犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充更正外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
㈠、犯罪事實一、第7行更正為「...100萬元（於同日以2筆各50萬元之方式匯入），...」。
㈡、犯罪事實一、第10、11行更正為「...帳戶），羅吉森即就游勝傑所匯入之款項，利用羅桂蘭名義申辦而由其使用之大昌證券股份有限公司新竹分公司之證券帳戶，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為游勝傑執行股票投資、交易，而由游勝傑全權委託羅吉森代操股票，羅吉森即以此方式，違法經營全權委託投資業務。嗣因游勝傑與羅吉森於110年12月10日另行協議於滿3年、4年、5年時羅吉森需分別返還游勝傑之款項，及約定有特殊情事游勝傑得請求返還款項後，經游勝傑於111年1月27日以有急需用款需求請羅吉森返還20萬元，因羅吉森此際操作係虧損狀態就游勝傑之聯繫加以迴避，經游勝傑報警處理，而循線查悉上情。」。
二、至被告雖曾於偵查中當初不知道法律規定等語，惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條已有規定。本條所謂所稱「不知法律」，係指行為人不知自己行為係屬違法、誤信自己行為係屬合法者而言，亦即行為人錯誤地以為其行為不具「違法性」，及學說上所稱之「違法性認識錯誤」。申言之，行為人實施特定行為時，固然對自己之行為內容及可能發生之結果均有正確認識，且有意欲藉由自己行為導致該等預期結果之發生，但因不知法律規定而不知此等行為竟為法律所不允許者，此際行為人主觀上固然具有實施犯罪構成要件行為之「故意」，但仍不具行為之「違法性認識」，即屬刑法第16條所規定「不知法律」之情形，除「有正當理由」而「無法避免」者外，原則上不能以此為由主張免除刑事責任。則依被告於警、偵訊之供述，佐以其提出之股票交易資料等，可知其對於證券交易市場及相關資訊應有相當程度之瞭解，且未經主管機關許可，不得從事經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務等相關法律規定，亦常為報章媒體（尤以經濟、金融相關之媒體資訊）所披露及報導，被告此部分所辯顯係卸責之詞不足為採。
三、論罪科刑：
㈠、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。
㈢、又本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告如聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所示犯行，反覆為告訴人游勝傑執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。
㈣、爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，查無不良素行，此次為求私利，非法受告訴人游勝傑全權委託經營投資業務，所為破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易常規，並足以影響社會經濟活動之秩序，所為實不足取，衡酌其受全權委託投資業務之對象僅1人，受託投資之金額非低，暨偵查中就事實均予以坦承之犯後態度，及智識程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並各諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。
四、沒收：本案依告訴人所述，其與被告係約定賺或虧均一人一半，原本說要每月結算，但其表示如果有賺比較多如新臺幣（下同）5萬或10萬元以上再結算，所以沒有固定的結算時間...本件未拿到獲利，因為被告稱已經輸光等語（見偵卷第50頁反面），被告亦稱當初約定好操盤報酬為獲利的一半，沒有其他報酬，目前資金現況係賠了150幾萬元等語（見偵卷第51頁），從而，卷內並無證據足認被告與告訴人於委任代操期間曾經結算獲利而由被告取得獲利一半之報酬，尚無從遽認被告就本案有何犯罪所得。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
新竹簡易庭 法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
書記官 胡家寧附錄本院論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。附件：臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度偵字第3321號被 告 羅吉森 男 52歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0段000巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、羅吉森明知未經主管機關許可，不得擅自經營全權委託投資業務，其於民國110年，透過網路認識游勝傑後，即於110年5月間，未取得主管機關許可，基於違法經營全權委託投資業務之犯意，向游勝傑表示具有投資專業知識，邀約游勝傑出資委由其全權代為投資股票，投資期間至少1年，並允諾獲利將與游勝傑均分。嗣後游勝傑即依羅吉森指示，於110年5月5日存入新臺幣（下同）100萬元，及於110年6月30日存入67萬元至羅吉森所使用其不知情胞姊羅桂蘭名下新竹第一信用合作社帳號：00000000000000號帳戶（下稱新竹一信帳戶），使游勝傑全權委託羅吉森代操股票，羅吉森即以此方式，違法經營全權委託投資業務。
二、案經游勝傑訴由新竹市警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條ㄧ、訊據被告羅吉森就上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人游勝
傑於警詢及偵訊中、證人羅桂蘭於警詢中之證述情節相符，另有羅桂蘭新竹一信帳戶存摺交易明細、大昌證券股份有限公司新竹分公司帳號0000000000號帳戶證券存摺及有價證券買賣對帳單、匯款委託書、告訴人台北富邦銀行羅東分行帳號00000000000000號帳戶交易明細查詢翻拍照片、告訴人與被告通訊軟體對話截圖、雙方於110年12月10日簽具之退款協議書等附卷可參，足認被告之自白與事實相符，被告犯嫌已堪認定。
二、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可經營全權委託投資業務罪嫌。至告訴意旨雖認被告上開行為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟告訴人係因得知被告對股票有研究，信任被告故出資交由被告操作，此為告訴人所是認，足認告訴人係基於自由意志且經風險評估後，並基於信賴被告對金融商品投資之專業知識，始同意由被告代操，是自不能以事後投資結果未如預期，致發生虧損殆盡等情事，遽論被告自始具備不法所有之詐欺犯意及犯行。惟被告此部分倘構成犯罪，因與前述違反證券投資信託及顧問法之行為，係屬同一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。此 致臺灣新竹地方法院中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
檢 察 官 翁貫育本件證明與原本無異中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
書 記 官 陳桂香參考法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。