臺灣新竹地方法院刑事判決112年度易字第1213號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官廖啟村被 告 廖政江上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第10263號），本院認為不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判，判決如下：
主 文廖政江無罪。
理 由
甲、公訴人公訴意旨：廖政江未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關請領電子遊戲場業營業級別證，竟基於在公眾得出入之場所賭博財物及非法經營電子遊戲場業之犯意，自111年12月中旬至112年1月中旬止，在位於新竹市○區○○○街00○0號「光華選物販賣機店」，向莊哲昌承租並擺放編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」電子遊戲機；編號5機台之賭博方式為：消費者投入新臺幣（下同）20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制夾子抓取骰子盒，待其晃動造成骰子彈跳，依骰子出現之點數兌換價值130元至500元不等之商品，若未出現符合兌換條件之點數，消費者所投入之硬幣則歸被告取得；編號24機台之賭博方式為：消費者投入20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制裝有磁鐵之夾子夾取魔術方塊盒，待其晃動造成魔術方塊翻動，並依魔術方塊出現之顏色組合兌換價值130元至500元不等之商品，若未出現符合兌換條件之顏色組合，消費者所投入之硬幣則歸被告取得；上開2機台，若消費者累計投幣至保證取物金額1,000元，並未進入保夾模式，而係由消費者直接挑選價值130元至500元不等之商品兌換，明顯異於選物販賣機對價取物之遊戲歷程，且不具備「保證取物」之功能，純粹取決於不確定機率而具射倖性，因認被告涉有電子遊戲場業管理條例第15條及刑法第266條第1項之罪嫌。
乙、被告答辯部分：訊據被告自承確有上開客觀事實，惟是否有犯罪要看法院這邊怎麼決定，我做機台純屬娛樂，客人來遊戲獲得獎品，獎品是公仔及洗衣球，很多台主也做類似的方式，例如夾幾樣商品可兌換商品之類的。我自己也會帶小孩去夾娃娃機去夾糖果或娃娃，每台機器都有不確定性在，我有設定保夾範圍，雖設定在1000元，但沒有設定很高，並沒有要訛詐消費者，娃娃機本來就是有不確定性，客人的心理當然是抱持不確定且期待的想法走進娃娃機店，不然到市區逛街都會看到一堆娃娃機店，例如商店買一碗泡麵10元，但用娃娃機店就有可能不用1碗10元，或許我的機台觸犯法規帶給民眾不好的印象，但我的商品有保夾金額，客人投到1000元我還是要給5盒洗衣球，5盒洗衣球市價約700 ，因我大量進貨可壓低價錢，客人知道多少錢，所以他們可以接受。現在客人都去大型遊戲機店，而我也沒有辦法聲請營業級別證等語。
丙、本院認為被告無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。
意即法院在認定被告是否確有起訴書所載之犯罪事實時，首先應予審查者乃係檢察官所提出不利被告之證據，無論直接證據或間接證據及用以說服法官之全部證據方法，是否已足以證明被告犯罪事實至無其他合理懷疑之程度，若檢察官所提出不利被告之證據方法，尚無法證明被告之犯罪事實或足以排除合理懷疑時，依無罪推定及罪疑惟輕原則，即應為被告無罪之諭知。
二、關於被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條部分：
（一）按未依本條例規定領有「電子遊戲場業」「營業級別證」者，不得經營「電子遊戲場業」，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。
所謂「電子遊戲場業」，依同條例第3條規定：本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之「營利事業」。又所謂「營利事業」係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備「營業牌號」或「場所」之「獨資」、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業（按所得稅法第11條第2項參照）。
另依同條例第5條規定，電子遊戲場業之「營業分級」為普通級及限制級，同條例第11條則規定，電子遊戲場業經依法「辦妥公司或商業登記」後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」。
依上開規定所示，電子遊戲場業管理條例第15條規範之對象明顯係指具備「營業牌號」或「場所」之「獨資」、合夥、公司及其他組織者，有依規定向主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」之義務甚明。
（二）本件位於新竹市○區○○○街00○0號「光華選物販賣機店」（按即「場所」）之場主係案外人莊哲昌，並由其負責經營，店內電子遊戲機亦均為其所有，上開編號5號、24號之機台係其出租予被告使用；且未向主管機關申請核發「營業級別證」等，此有證人莊哲昌於警、偵訊時證述綦詳（偵卷第5頁反面至第6頁、第27頁及反面），核與被告所述相符（竹簡院卷第24頁），應堪認定。而案外人莊哲昌既係前開「光華選物販賣機店」店之場主及實際負責經營之人，自應經依法辦妥公司或商業登記後，再填具申請書，並檢附其「營業場所」合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」及辦理相關事項之登記，始得營業（按電子遊戲場業管理條例第11條參見）；而本件被告僅向案外人莊哲昌承租該營利事業場所內其中2台電子遊戲機，自無從自行申請「營業級別證」及辦理其他相關事項之登記甚明（按非申請義務人）。
（三）本件被告既非經營及負責管理該「光華選物販賣機店」之人，根本無從申請該店之「營業級別證」；又其縱然係承租陳列未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機（按同條例第7條第1項），依同條例第23條第3項規定：亦僅應處負責人或「行為人」新臺幣10萬元以上50萬元以下「罰鍰」，自無成立同條例第15條之餘地。
三、關於被告涉嫌違反刑法第266條第1項部分：
（一）按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金，刑法第266條第1項定有明文，且並無處罰未遂犯之規定。
（二）查據被告多次供稱該2台機台都沒有人玩等語（竹簡院卷第36頁、院卷第35頁），且據證人莊哲昌於警詢時證稱：警方於112年1月17日20時許會同我到新竹市○○○街0
000 號1樓光華選物販賣機時，編號24、5、4、3號機台已經是退租狀態，沒有在營業等語（偵卷第6頁）；再者，警方查緝時亦未查獲機台內有賭客投注之現金等情。
依上各節，本件被告縱然涉嫌賭博罪，惟其既尚未與任何賭客從事賭博之行為，所為即屬未遂犯，依法亦不處罰甚明。
四、綜上所述，本件檢察官所提不利被告之積極證據，既無法認定被告犯罪，本院依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。
被告所為核與電子遊戲場業管理條例第15條及刑法第266條第1項之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，其犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李昕諭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第四庭 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
書記官 吳玉蘭