臺灣新竹地方法院刑事判決112年度易字第269號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官張凱絜被 告 胡瑋上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公鎮自訴（112年度偵字第3464號），本院判決如下：
主 文胡瑋無罪。
理 由
甲、公訴人公訴意旨：胡瑋明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲機及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國110年12月起至111年10月28日止，在公眾得出入之新竹市○區○○路00號之「英雄選物販賣」，承租擺設選物販賣機1台(編號3號)（按業經更正），機臺上方設置具有不確定性之「戳戳樂」(共80洞)，供不特定人前來賭博。機臺之賭博方式為，賭客以每次投幣新臺幣(下同)10元硬幣2枚之方式，操作機臺之抓斗夾取鐵盒(內有耳機或喇叭，保夾金額660元)，於夾中鐵盒後，可額外戳破上開「戳戳樂」之任一洞，於抽中兌換券後，可憑對應之兌換券領取飲料、資料夾或公仔(價值1,000元至3,000元)，如未夾中，則投入之硬幣即由機臺沒入，悉歸胡瑋所有，致該機臺成為未符合經濟部評鑑分類參考標準之電子遊戲機，憑藉賭客之不確定操作結果與兌換券中獎運氣之不確定或然率，決定賭客能否取得兌獎機會或獲得戳戳樂內兌換券所載之未能預先得知內容及價值之商品，以此方式與不特定賭客賭博財物，並違法經營電子遊戲場業，因認被告涉有電子遊戲場業管理條例第15條及刑法第266條第1項之罪嫌。
乙、被告答辯部分：訊據被告堅決否認賭博，另稱不曉得有無違反電子遊戲場業管理條例等語。
丙、本院認為被告無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。
意即法院在認定被告是否確有起訴書所載之犯罪事實時，首先應予審查者乃係檢察官所提出不利被告之證據，無論直接證據或間接證據及用以說服法官之全部證據方法，是否已足以證明被告犯罪事實至無其他合理懷疑之程度，若檢察官所提出不利被告之證據方法，尚無法證明被告之犯罪事實或足以排除合理懷疑時，依無罪推定及罪疑惟輕原則，即應為被告無罪之諭知。
二、關於被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條部分：
（一）按未依本條例規定領有「電子遊戲場業」「營業級別證」者，不得經營「電子遊戲場業」，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。
所謂「電子遊戲場業」，依同條例第3條規定：本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之「營利事業」。又所謂「營利事業」係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備「營業牌號」或「場所」之「獨資」、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業（按所得稅法第11條第2項參照）。
另依同條例第5條規定，電子遊戲場業之「營業分級」為普通級及限制級，同條例第11條則規定，電子遊戲場業經依法「辦妥公司或商業登記」後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」。
依上開規定所示，電子遊戲場業管理條例第15條規範之對象明顯係指具備「營業牌號」或「場所」之「獨資」、合夥、公司及其他組織者，有依規定向主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」之義務甚明。
（二）本件位於新竹市○區○○路00號之「英雄選物販賣」店（按即「場所」）係由案外人劉坤翰自109年10月28日起開始經營且實際負責管理，店內電子遊戲機均為其所有，上開編號3號之機台係其以每月4000千元之代價出租予被告使用；該店並經案外人劉坤翰為商業登記，其中商業名稱登記為「英雄選物販賣」，統一編號為00000000，登記營業項目為文教、樂器、育樂用品零售業，但未向主管機關申請核發「營業級別證」等，此有證人劉坤翰於警詢時證述綦詳（偵卷第10頁反面、第13頁及反面），核與被告所述相符（偵卷第6頁反面、院卷第27頁、第28頁），並有商業登記抄本影本1份在卷佐證（偵卷第26頁），應堪認定。
依上所述，案外人劉坤翰既係前開「英雄選物販賣」店之負責人，自應經依法辦妥公司或商業登記後，再填具申請書，並檢附其「營業場所」合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業「營業級別證」及辦理相關事項之登記，始得營業（按電子遊戲場業管理條例第11條參見），本件被告僅向案外人劉坤翰承租該營利事業場所內其中1台電子遊戲機，自無從自行申請「營業級別證」及辦理其他相關事項之登記甚明（按非申請義務人）。
（三）公訴人雖指出最高法院90年台非字第276號刑事判決為立論之基礎，惟查：
１、上開判決係依據電子遊戲場業管理條例修正前（按89年2月3日制定公布）第15條規定：未依本條例規定辦理「營利事業登記」者，不得經營電子遊戲場業，合先敘明。
２、該判決之犯罪事實為：被告未依法辦理「營利事業登記證」，自89年10月20日起，在台中市南屯區○○○路筏仔溪口「其所經營」之董娘檳榔攤內，擺設電子遊戲機「滿貫大亨麻將」一台、「小瑪莉」一台，與不特定之人賭博財物。
而該判決係認為該案被告未辦理電子遊戲場業「營利事業登記」，在「其所經營」之檳榔攤擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，符合同條例第22條規定之構成要件，應依該法條論科。
３、依本件之犯罪事實以觀，若採取上開相同之見解，亦明顯係指案外人劉坤翰因經營「英雄選物販賣」店，擺置電子遊戲機未依規定領有電子遊戲場業「營業級別證」者，不得經營電子遊戲場業，而違反違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定甚明。
本件被告既非經營及負責管理該「英雄選物販賣」店之人，根本無法申請該店之「營業級別證」；又其縱然係承租陳列未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機（按同條例第7條第1項），依同條例第23條第3項規定：亦僅應處負責人或「行為人」新臺幣10萬元以上50萬元以下「罰鍰」，自無成立同條例第15條之餘地。
三、關於被告涉嫌違反刑法第266條第1項部分：
（一）按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金；前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限，刑法第266條第1項、第3項分別定有明文。次按所謂賭博係指依「偶然之事實」決定財物「得失」的行為，意即行為人完全無法支配輸贏勝負，苟非完全具射倖性，而可憑藉行為人之技巧以決定輸贏，則非屬「賭博」之行為。
又所謂以供人暫時娛樂之物為賭者，係指行為人雖以財物為賭博標的，但該財物之經濟價值不高，僅係日常生活上娛樂之用，並非以搏取該財物為主要目的，而依當前社會通念並無敗壞社會風氣之虞者而言。
（二）再按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
查本件公訴人認為被告涉嫌賭博罪之犯行，無非係以被告之陳述為唯一依據，而並未有任何「賭客」之證言以資佐證，則被告單一所述經營電子遊戲機之方式是否為真實已有疑問。
（三）次查，據被告於本院及偵訊時供稱其承租陳列之電子遊戲機玩法為：1次投幣20元，以機械抓爪夾取置放在機台內之鐵盒，若有夾中鐵盒則可以取走該鐵盒及其內之獎品，並可以取得放置在機台上方其自製「戳戳樂」戮取一個洞的機會。
該機台有保證取物的功能，價格為660元；而「戳戳樂」共有80個洞，裡面各有1張摸彩券，若在機台上面寫10個，就是戳戳樂有10個洞有點數可以兌換商品，等於保底80次，就會獲得獎單上的東西。
又鐵盒內是150至200元左右的3C產品；「戳戳樂」若沒有抽中點數，就送毛巾，大約30至50元，如果抽中點數看對應什麼就換什麼模型公仔，如果想要換比較好的模型，可以一直累積點數。上面寫300 麥的意思就是等於300點，300點就可以換對應的模型公仔或300瓶麥香飲料；模型公仔通常都組裝好，價值差不多1千元到3千元，有時候會到5千元，模型稀有度不一樣，有些比較貴，而「戳戳樂」是額外贈送，目的是讓大家比較會想玩等語。
依上所述，被告所承租陳列之電子遊戲機既係以顧客人為操作機械抓爪，以夾取置放在機台內之鐵盒，其能否夾中鐵盒仍需高度仰賴操作者之技巧，並非完全取決於「偶然之事實」（即射倖性）以決定財物「得失」的行為，此與夜市中以飛鏢或空氣槍射汽球，以換取獎品之模式相類似，係可憑藉行為人之技巧以決定輸贏，而與早年盛行之「小瑪莉」機台等完全取決於「偶然之事實」以決定輸贏並不相同，應非屬「賭博」之行為。另「戳戳樂」係被告為促銷而於顧客夾中鐵盒後額外贈送可能獲得其他獎品的機會，並非直接以給付金錢對價而可以獲得，自應與上開投幣操作機械抓爪視為整體行為的一部分甚明，亦顯與賭博行為不符。
又無論操作機械抓爪以夾取置放在機台內之鐵盒，或「戳戳樂」，均可以必然獲得獎品（按機台部分660元保夾；「戳戳樂」共80個洞均可獲得獎品即毛巾或麥香飲料或模型公仔），此與賭博行為並無必然會贏的方式，而極有可能無法贏得任何財物，亦完全不同。
另被告機台中鐵盒內之獎品為150至200元左右的3C產品，價值不高；模型公仔價值差不多1 千元到3 千元，有時候會到5千元，雖然價值較高，惟此必需累積一定的點數後才能兌換，並非1次（或每次）即可輕易取得，此與電子遊戲場業管理條例第14條第1項規定：電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場「每次」兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣二千元；普通級電子遊戲場「每次」兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣一千元，亦有不同。惟苟違反該規定，依同條例第第27條之規定亦係處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並非即可逕認非屬暫時娛樂之物。
再者，本院衡酌當前社會一般民情及經濟情狀，被告機台內之奨品僅係150至200元左右的3C產品；「戳戳樂」經多次累積一定點數後可以兌換價值較高之模型公仔，此類財物及經營模式並無傷大雅，亦無任何敗壞社會風氣的疑慮存在（按例如坊間湯姆熊遊藝場亦屬此類的經營模式），應與刑法規範賭博犯罪之目的性無違，而均屬供人暫時娛樂之物，亦併此敘明。
四、綜上所述，本件檢察官所提不利被告之積極證據，既無法認定被告犯罪，本院依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。
被告所為核與電子遊戲場業管理條例第15條及刑法第266條第1項之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，其犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李昕諭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
刑事第四庭 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
書記官 吳玉蘭