臺灣新竹地方法院刑事判決112年度易字第860號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 彭○欣 年籍詳卷
簡○鈊 年籍詳卷共 同選任辯護人 黃暉峻律師上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15776號、第17279號），本院判決如下︰
主 文彭○欣、簡○鈊均無罪。
理 由
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查本件告訴人Ａ0２為民國105年生，係未滿12歲之兒童，被告彭○欣係告訴人Ａ0２之父親，證人湯○淇係告訴人Ａ0２之母親，被告簡○鈊現為被告彭○欣之配偶，均有卷附戶籍資料可資佐證，依前揭規定，本案判決書關於上開足以辨識其身分之資訊，均不予揭露，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告彭○欣與湯○淇為前配偶關係，育有子女Ａ0２(000年0月生，姓名、年籍詳卷)；被告彭○欣與被告簡○鈊為同居關係，與告訴人Ａ0２同住在新竹縣○○市○○街○巷○號○樓(詳細地址詳卷，下稱博愛街住所)。被告彭○欣、簡○鈊因不滿告訴人Ａ0２不服管教，竟分別為下列行為：
㈠被告彭○欣基於傷害之犯意，於111年8月10日上午7時30分許
，在博愛街住所，使用掃把毆打告訴人Ａ0２，致告訴人Ａ0２受有左上臂及左手背挫傷、瘀青等傷害。
㈡被告簡○鈊基於傷害之犯意，於111年9月7日晚間9時50分許，
在博愛街住所，使用衣架及手機毆打告訴人Ａ0２，致告訴人Ａ0２受有左後背、左後臀疼痛、左手肘瘀青、左肘挫傷、背挫傷等傷害。
㈢被告簡○鈊基於傷害之犯意，於111年9月10日上午7時許，在
博愛街住所，使用手機毆打及徒手推倒告訴人Ａ0２，致告訴人Ａ0２受有左後背、左後臀疼痛、左手肘瘀青、左肘挫傷、背挫傷等傷害。
因認被告2人分別涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌(檢察官復於科刑辯論時稱請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑；按依起訴書所載之犯罪事實，被告2人應均係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，且均亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪)等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告2人涉犯傷害罪嫌，無非係以：㈠被告2人於警詢時及檢察事務官詢問時之供述；㈡證人即告訴人Ａ0２於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述；㈢證人湯○淇於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述；㈣為恭醫療財團法人為恭紀念醫院(下稱為恭醫院)111年8月13日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份（見偵15776卷第105頁至第106頁）、為恭醫院111年8月13日診斷證明書1份（見偵17279卷第23頁）、111年8月14日傷勢照片2張（見偵17279卷第28頁）；㈤為恭醫院111年9月11日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份及傷勢照片2張（見偵15776卷第19頁至第21頁）、為恭醫院111年9月11日診斷證明書1份（見偵15776卷第88頁）等為其主要論據。
五、訊據被告被告2人均堅決否認有何傷害犯行，並均辯稱：否認犯罪等語。經查：㈠證人Ａ0２於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述(下合稱警詢陳述)不得作為本案證據使用：
⒈按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基
本訴訟權，不容任意剝奪。除法律有特別規定者外；或被告於審判程序中表明捨棄對證人行使詰問權；或有刑事訴訟法第159條之3各款所規定證人無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等客觀上無法接受詰問等之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序使其到場具結陳述，並使被告有與證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權，該陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據(最高法院111年度台上字第34號判決意旨參照)。
⒉被告彭○欣與證人Ａ0２為父女關係，被告簡○鈊現為被告彭○
欣之配偶，是證人Ａ0２與被告彭○欣、被告彭○欣分別為直系血親及二親等內之姻親之關係，屬刑事訴訟法第180條第1項第1款得拒絕證言之身分，證人Ａ0２於本院審理時到庭，自詢問其年籍資料開始即不願意回答任何問題，經本院反覆確認其作證意願，始以搖頭方式表達其並無作證之意願(見本院卷第238頁至第243頁)，是證人Ａ0２於本院審理時拒絕證言。
⒊當拒絕證言權與對質詰問權有所衝突，而二者均非不得限
制之權利，又無絕對優先次序，即須由立法者決定如何調和，就本案而言，證人Ａ0２於本院審理時拒絕證言，被告2人無從詰問證人Ａ0２或與之對質，此時證人Ａ0２警詢陳述是否符合傳聞例外之規定而得做為證據使用，於本案至關重要，觀諸刑事訴訟法第159條之3第4款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，證人於警詢時及檢察事務官詢問時做出不利被告之陳述，審判中到庭行使拒絕證言權，應係「有正當理由拒絕陳述」，不符合前開規定「無正當理由拒絕陳述」之傳聞例外要件，其陳述不得作為證據，換言之，立法者許可證人於審判中行使拒絕證言權，但否定其警詢及檢察事務官詢問時之陳述之證據能力。
⒋然檢察官認為證人Ａ0２於本案「有正當理由拒絕陳述」，其警詢陳述應適用刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，認定有無證據能力，並舉最高法院111年度台上字第559號判決意旨：「證人於審判中經依法許可拒絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳述與審判中不符；倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，應視情形依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3（第4款）之規定，認定證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據」供參；此外，「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定。所謂『前後陳述不符』之要件，係就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，亦包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內」之類似論述，亦經最高法院於多份判決中提及(近例如113年度台上字第798號)。
⒌惟查：
⑴最高法院亦有相反見解認為證人於審理時依法行使拒絕
證言權並非刑事訴訟法第159條之2所稱「與審判中不符時」之情形，如最高法院97年度台上字第3140號判決：
「其既係依法行使拒絕證言權而未陳述，即與刑事訴訟法第159條之2所定，須被告以外之人於警詢時之陳述『與審判中不符時』，始能以其先前陳述於符合『可信性』及『必要性』之情況下，例外賦予其證據能力之規定不符」。而上開應屬歧異之法律見解，迄今未經最高法院刑事大法庭統一見解。⑵上開111年度台上字第559號判決之原因案件中，有爭議
之證人陳述內容係證人於偵查中之證述，前揭檢察官所舉論述內容實為該判決之傍論，而所謂「有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）」多僅為最高法院於闡釋刑事訴訟法第159條之2「前後陳述不符」要件時之舉例之一，且上開實務見解均未深入說明為何在證人合法拒絕證言造成實質剝奪被告對質詰問權之情況下得以直接適用刑事訴訟法第159條之2認定證人警詢陳述之證據能力(且刑事訴訟法第159條之2之文義並無就此種根本沒有在審理中作證之情況明文規定)，亦未闡釋此際遭犧牲之被告對質詰問權須以何種方式衡平補償(或無須補償)。⑶況且，若在證人依刑事訴訟法第180條規定拒絕證言後，
尚得依刑事訴訟法第159條之2規定，肯認其警詢陳述之證據能力，無異剝奪與被告具有一定身分關係之人在審判中得依刑事訴訟法第180條規定行使拒絕證言之權利，使刑事訴訟法第180條規定淪為具文。從而，本院認為上開「證人到庭後有正當理由拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），應認證人於審判外之陳述與審判中不符」之見解無法直接套用在本案。
⒍綜上，為保障被告2人行使對質詰問權之權利不因證人Ａ0２
於本院審理時合法行使拒絕證言權而遭掏空，證人Ａ0２既於本院審理時「有正當理由拒絕陳述」，其警詢陳述依刑事訴訟法第159條第1項規定及同法第159條之3第4款規定之反面解釋，不得作為本案證據使用。㈡其餘檢察官指出之證明方法，均尚難證明被告2人有檢察官所指犯行：
⒈確認證人Ａ0２警詢筆錄不得作為本案證據使用後，其餘檢察
官指出對被告2人不利之證據，僅餘被告彭○欣關於「曾持棍子毆打告訴人Ａ0２手臂」之供述、證人湯○淇之陳述、前揭受理家庭暴力事件驗傷診斷書、診斷證明書、傷勢照片。
⒉被告彭○欣固於警詢時供稱：我確實有打過告訴人Ａ0２，但
確切的時間我也忘記了，我是拿棍子打告訴人Ａ0２的左手手臂，詳細時間我忘記了，照片中女兒的傷勢並非我用棍子打所造成的，我只記得我用棍子打她的手臂外側，但照片當中所見的傷勢有在内側部位，還有手背有瘀青，皆不是我打所造成的等語（見偵17279卷第6頁至第7頁），又於檢察事務官詢問時供稱：詳細時間我不記得，我確實有輕輕打告訴人Ａ0２；印象中有打她，有一點瘀青，到與她媽媽會面交往時，已經看很不明顯了，我不知道後續為何會有診斷證明書等語（見偵15776卷第99頁、第116頁），於本院審理時則明確否認有在111年8月10日上午7時30分許傷害告訴人Ａ0２。據此，被告彭○欣於警詢時及檢察事務官詢問時所供稱傷害告訴人Ａ0２乙情，其行為之時間點並未特定，且經提示傷勢照片及診斷證明書後，被告彭○欣均未供稱與其所述之傷害行為有關，是被告彭○欣上開不利於己之供述，尚難作為認定其有為公訴意旨所指之111年8月10日上午7時30分許傷害行為之證據。
⒊此外，證人湯○淇並未親自見聞被告2人傷害告訴人Ａ0２，其
所陳述有關被告2人傷害告訴人Ａ0２之內容均係聽聞告訴人Ａ0２所述；而上開受理家庭暴力事件驗傷診斷書、診斷證明書、傷勢照片等書證僅能證明證人Ａ0２於其上所載時間就醫時身上有其上所載之傷勢，無法證明傷勢之由來、造成之原因及時間。是上開事證亦均無法證明被告2人有檢察官所指傷害告訴人Ａ0２之犯行。
六、綜上所述，公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告2人有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告2人之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告2人犯罪，自應諭知其等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官吳柏萱到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
刑事第一庭 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書記官 戴筑芸