臺灣新竹地方法院刑事裁定112年度聲字第163號聲明異議人即 受刑人 劉先財上列聲明異議人即受刑人因公共危險等案件，對於臺灣新竹地方檢察署檢察官之執行指揮（112年執更典字第57號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨及本院訊問時略以：聲明異議人即受刑人劉先財（下稱受刑人）前因犯竊盜案件，經本院以111年度竹簡字第824號判決各判處有期徒刑5月、4月、3月，並定應執行有期徒刑7月在案，而檢察官於執行指揮前，未究明受刑人有無收受該刑事判決前，即執行指揮112年執更典字第57號，其執行顯然違法，而受刑人確實未曾收到該判決，未有明確之送達效力存在，豈能以檢察官收到該判決為基礎，認定應執行有期徒刑2年1月24日殘刑呢？本件執行指揮雖記載係依據確定判決，然實質上只有單一判決而已，本件在無確定判決存在下，再無發監執行之由，為此聲明異議，並懇請本院撤銷原決定等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。再者，「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內」、「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3項撤銷其假釋者，不在此限」、「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，刑法第78條第4項、第79條第1項、第79條之1第5項分別定有明文。至假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等定有明文。從而，監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判。惟受刑人對於假釋撤銷後，以「檢察官對該殘刑執行之指揮」不當，依刑事訴訟法第484條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議者，自仍屬聲明異議之範疇，惟刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議，不可不辨（最高法院110年度台抗字第1320號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人①前因犯竊盜、贓物、恐嚇取財、施用毒品等案件，先
後經本院以103年度審簡字第38號、103年度竹簡字第1065號、104年度竹簡字第98號、第130號、104年度審易字第704號、第966號、105年度審簡字第84號判決各判處有期徒刑確定，嗣經本院以105年度聲字第1296號裁定定應執行有期徒刑2年確定；②又因犯竊盜、施用毒品、偽造文書、肇事逃逸等案件，先後經本院以104年度審易字第179號、第384號、104年度審交訴字第102號、104年度審易字第1017號、105年度易字第54號、105年度竹簡字第207號判決各判處有期徒刑確定，嗣亦經本院以106年度聲字第29號裁定定應執行有期徒刑6年4月確定；上開①、②案件所宣告之各應執行刑，並經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮接續執行，受刑人於104年2月13日入監執行（各指揮書刑期起算日分別為104年2月13日、106年2月13日、執行期滿日各為106年2月12日、112年5月18日），後於109年12月30日假釋出監，所餘刑期付保護管束（於112年2月23日縮刑期滿）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院105年度聲字第1296號、106年度聲字第29號裁定影本、新竹地檢署檢察官105年執更法字第1367號、106年執更典字第332號執行指揮書影本、109年執更護字第541號執行保護管束指揮書影本各1份（見本院卷第13頁至第51頁、第89頁至第90頁、第71頁至第78頁、第85頁、第84頁、第87頁）附卷可參。
㈡而受刑人於假釋期間本應遵守保護管束事項，竟於110年9月1
3日、同年10月18日、12月20日、111年2月10日、同年4月7日、4月22日未依規定至新竹地檢署報到或接受尿液採驗，經告誡、訪視後，未能確實遵行，且另於111年2月20日至同年6月21日間涉犯3次竊盜案件，經本院判處有期徒刑3月、4月、5月，並定應執行有期徒刑7月確定，又於111年1月18日至同年7月18日間涉犯竊盜、詐欺、妨害自由、毀棄損壞、妨害秩序、傷害等案件，經警局移送偵辦及檢察官提起公訴，足證受刑人在保護管束期間違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定情節重大，乃經法務部矯正署於111年11月27日以法矯署教字第11101917350號函核予撤銷其假釋，復經新竹地檢署檢察官於112年2月4日核發112年執更典字第57號甲種執行指揮書，執行受刑人撤銷假釋後之殘刑2年1月24日（刑期起算日為112年2月4日，執行期滿日為114年3月27日），同有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署111年11月27日法矯署教字第11101917350號函影本、新竹地檢署檢察官112年執更典字第57號執行指揮書影本各1份（見本院卷第13頁至第51頁、第79頁至82頁、第86頁）在卷可稽，亦經本院調閱新竹地方檢署112年度執更字57號執行卷宗核閱屬實。
㈢是依上開說明，本案經法務部於111年11月27日撤銷受刑人之
假釋，既在監獄行刑法施行後，則受刑人就撤銷假釋不服，本應循行政爭訟途徑尋求救濟，方為適法，受刑人倘欲爭執法務部矯正署撤銷其假釋之依據，即其中關於本院111年度竹簡字第824號刑事簡易判決有無合法送達、是否已生確定之效力，竟以此為由聲明異議，揆諸前揭說明，於法當有未合，又本案受刑人之假釋既已經法務部撤銷，受刑人未依法循行政爭訟途徑尋求救濟，檢察官憑合法有效之撤銷假釋處分，依上開規定執行受刑人有期徒刑之殘餘刑期，其指揮命令核屬正當，受刑人之聲明異議，並無理由，應予駁回。
㈣至受刑人雖一再爭執本院111年度竹簡字第824號判決未經合
法送達，尚未確定云云，然依民事訴訟法第138條第1項、第2項規定「送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，而上開關於寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟準用之。查受刑人因於111年2月20日至同年6月21日間犯竊盜案件，經本院於111年10月13日以111年度竹簡字第824號判決各判處有期徒刑4月、3月、5月，並定應執行有期徒刑7月後，該判決正本即於111年10月20日送達至被告之住所即其戶籍地「新竹市○○區○○里0鄰○○○街000號」，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機構將該判決正本寄存於送達地之警察機關即新竹市警察局第三分局中華派出所，並由郵務人員依法製作送達通知書2 份，1份黏貼於被告該地址門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達乙節，有該判決送達證書影本1紙（見本院卷第65頁）在卷可憑，衡以受刑人於上開期間並未變更戶籍地址，且其於本案向本院聲明異議時，亦自承上開地址為其住所，此觀其個人戶籍資料、刑事聲明異議狀其上記載（見本院卷第53頁、第5頁）自明，則上開判決正本應已向被告當時正確之住所為寄存送達，並於111年10月29日發生送達之效力，惟受刑人均未於法定期間屆滿即111年11月21日24時（須加計在途期間，惟該日非假日）前提起上訴，該判決乃因而確定等情，亦有上訴抗告查詢清單影本1紙（見本院卷第67頁）附卷可參，是受刑人上開主張應有誤會，則新竹地檢署檢察官依前揭確定判決內容指揮執行，即為111年執典字第4498號執行指揮書之執行，同難認有何執行之指揮為違法或執行方法不當，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官憑合法有效之撤銷假釋處分，依上開規定執行受刑人有期徒刑之殘餘刑期，或依確定判決內容指揮被告入監執行，並無違法或不當之處，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第八庭法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
書記官 蕭妙如