臺灣新竹地方法院刑事判決112年度訴字第328號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 潘澔駒選任辯護人 吳典哲律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12082號、第12085號），本院判決如下：
主 文甲○○犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑貳年。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品即大麻種子進口之犯意，於民國110年5月至9月間某日，以網路裝置設備連接網際網路至西班牙「Herbs」網站，接續4次向該網站之不詳賣家以每顆價格約8至12歐元之價格購買大麻種子，前3次每次約購買30至40顆、第4次購買約80至90顆，並指定運送至其位於新竹縣○○鄉○○○街00號2樓租屋處，由該網路賣家透過國際郵件包裹，將大麻種子交由不知情之郵遞人員而將上開管制物品即大麻種子自西班牙私運輸入我國境內，而以此方式取得大麻種子至少170顆。
二、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本案並未受本院111年度訴字第150號確定判決之既判力所包攝：
㈠被告之辯護人雖為被告辯護以，本院111年度訴字第150號判
決已就被告因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為判決（下稱前案），於111年8月8日確定，其中前案之犯罪事實已提及被告栽種大麻之種子來源為自國外網站所購得，已就本案所起訴之運輸大麻種子及私運管制物品進口部分為判決，本案應受前案確定判決之既判力所及，本案與前案屬同一事件云云。
㈡惟查，前案係依毒品危害防制條例第12條第3項就被告因供自
己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為判決，並未涉及運輸大麻種子及私運管制物品進口構成要件之論述；且本案經檢察官以111年度偵字第12082號、12085號起訴書提起公訴，有別於前案犯罪事實僅簡單論述被告係「經由國外網站購得大麻種子」，本案對於被告自西班牙購買大麻種子之主觀犯意、購買方式、數量、價額及運輸方式等客觀犯罪事實均詳為論述，已足以區別前案與本案之起訴範圍係屬不同；況被告運輸管制物品大麻種子進入我國後，縱有栽種之意圖，仍無必然將種子用以栽種，實無方法與手段之必然關係，難認有想像競合等裁判上一罪關係；且私運管制物品進口罪，與栽種、製造大麻之犯行，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為之關係，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，實無吸收關係可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨可資參照）。再者，私運大麻種子進口與栽種大麻時間上先後順序有別，行為態樣與保護法益概屬有異，前案確定判決對於被告透過網路上購買大麻種子之記載，僅係被告大麻種子來源之交代，就被告私運管制物品大麻種子入境我國之犯行，應不包含在起訴及審判範圍之內，否則將屬評價不足。是認本案與前案非屬同一案件，亦無受前案既判力範圍所包攝之問題，辯護人前開所辦難認可採，本院自應就本案進行審理。
二、證據能力：下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第104頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第12082號卷第6頁、第9頁、第115頁；本院卷第35-36頁、第105頁、第125頁）；而本案係因警方據報後，循線分別於110年11月1日11時20分許在被告位於新竹縣○○鄉○○○街00號2樓租屋處、於110年11月4日9時57分許在新竹縣○○鄉○○路0段000巷000號旁樹屋，及於110年11月4日11時55分許在新竹縣○○鄉○○○街00號2樓租屋處陸續查獲大麻種子、植株及種植大麻所需之設備等物品而循線查悉，經本院依職權調閱本院111年度訴字第150號案件後確認無訛（見本院卷第124頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，仍不得持有之，且大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，自不得非法持有、運輸、販賣，且不限數量，均不得私運進出口。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院100年度台上字第3593號判決要旨可資參照）。經查，被告透過網際網路向西班牙網站上不詳賣家購買大麻種子後，將大麻種子至少170顆運送入境，前開大麻種子既已自西班牙起運並進入臺灣境內，被告私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行自皆已完成。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告意圖供栽種之用運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之郵務人員將裝有管制物品大麻種子之國際郵件包裹運送來臺，而意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口，應論以間接正犯。被告接續4次自西班牙網站購買大麻種子後私運來臺，所為係基於單一私運管制物品大麻種子之犯意，在密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，僅論以一私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告所犯私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以私運管制物品進口罪處斷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子於我國係管制物品，不得非法自國外私運來臺及持有，因大麻種子將可能種植成為大麻植株及第二級毒品大麻，具有成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序，向為我國法律所嚴禁，被告猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，私運管制物品大麻種子進口，加速毒品之氾濫，對社會治安存有潛在風險，堪認其守法意識淡薄，所為實無足取；衡以被告於犯罪後坦承犯行、尚知悔悟，有效節省司法資源，然被告私運之管制物品大麻種子為至少170顆，數量非微，暨參酌被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第127頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第130頁），被告本案運輸管制物品大麻種子進口後，已另將該等種子栽種為大麻植株而經本院以111年度訴字第150號判決判處有期徒刑1年4月在案之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、本案被告於110年11月初陸續遭查獲後，扣案有大麻種子140顆（見偵字第13002號卷第114頁臺灣新竹地方檢察署110年度白字第125號扣押物品清單），雖經抽樣檢驗後檢出含有大麻成分而屬違禁物，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵字第13002號卷第144頁）。惟該等大麻種子業經本院以111年度訴字第150號案件依刑法第38條第1項規定宣告沒收，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於111年9月21日執行沒收完畢，有前案之判決書（見偵字第12082號卷第95-99頁）及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，為免執行程序之複雜化，於本案爰不予重複宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於110年5月至9月間某日，自西班牙網站接續4次購買大麻種子至少170顆私運來臺後，復基於販賣大麻種子之犯意，於000年0月下旬，以每顆新臺幣（下同）500元至800元之價格，在新竹市火車站內販賣5顆大麻種子予文孝仁栽種。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖供栽種之用而販賣大麻種子犯行，辯稱僅有轉讓大麻植株（幼苗）予證人文孝仁，但並未販賣大麻種子等語。經查：
㈠被告雖於警詢及偵查中供稱：110年5月至8月間有透過網際網
路自西班牙網站購買大麻種子私運來臺，並以每顆500至800元之價額販賣大麻種子5顆給證人文孝仁。我總共販賣大麻種子給4名購毒者，其中1人就是證人文孝仁等語（見偵字第12082號卷第7頁、第115頁反面），再於本院準備程序中供稱係在新竹火車站販賣大麻種子給證人文孝仁等語（見本院卷第35頁），惟被告嗣後即更迭其詞，否認有販賣大麻種子予證人文孝仁，而辯稱：經返家搜尋販賣紀錄，未見有販賣大麻種子給證人文孝仁，當時只有為了避免證人文孝仁來亂我的蝦皮賣場，我就送證人文孝仁大麻幼株要求其不要來亂等語（見本院卷第122頁）。被告於警詢、偵查中及本院前次準備程序時雖坦承有販賣大麻種子予證人文孝仁，惟嗣後否認犯行，被告實際上是否有販賣大麻種子予證人文孝仁，已屬有疑。
㈡又觀諸證人文孝仁於警詢中所陳，其僅陳稱有自網友即被告
處無償取得大麻植株，但並無大麻種子等語（見偵字第12082號卷第17頁正、反面）；且經警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票至證人文孝仁位於基隆市○○區○○路000巷00弄0號6樓住所執行搜索，僅扣得大麻植株5株，而未見大麻種子，有搜索票及保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷足查（見偵字第12082號卷第44頁、第45-47頁），客觀上並無證據足資證明被告確有販賣大麻種子予證人文孝仁。
四、綜上所述，被告否認於前開時間、地點販賣大麻種子5顆予證人文孝仁，復無其他證據可使本院對於被告涉犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子之犯行形成有罪確信，自不能認被告成立犯罪，應認被告犯罪嫌疑不足，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開經本院論罪科刑之私運管制物品進口罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨復以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品大麻植株之犯意，於110年10月30日某時許，在新竹市火車站內，無償轉讓大麻植株3株予文孝仁栽種。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。故被告於本院審理時雖表示承認犯罪，但仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。再按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）。是以，毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，尚未成熟之大麻幼苗及尚未乾燥之大麻植株，因無法立即被施用，對法益無法造成立即性侵害，即不能稱為大麻成品，自非毒品危害防制條例第2條所定義之「大麻或相類製品」。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第二級毒品罪，無非係以被告於警詢、偵查中及本院審理時之自白、證人文孝仁於警詢中之陳述、證人文孝仁所提供之手機訊息對話紀錄、保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室111年6月22日調科壹字第11123013150號鑑定書各1份為其主要論據。惟查：
㈠訊據被告坦承有轉讓大麻植株（幼苗）予證人文孝仁（見偵
字第12082號卷第7-8頁、第10頁、第115頁；本院卷第35頁、第58-89頁、第103頁、第125頁），核與證人文孝仁於警詢中之陳述大致相符（見偵字第12082號卷第17頁），此部分事實固堪認定。
㈡惟觀以證人文孝仁於警詢中所述，被告所轉讓者係大麻植株
幼苗，證人文孝仁將該等大麻植株帶返住處後尚需以生長燈、育苗土、肥料、灑水壺及暖風扇等栽種工具種植，且證人文孝仁於警詢中供稱植株均未開花、尚未達採收程度等語（見偵字第12082號卷第17頁正、反面），而證人文孝仁為警查獲時，警方亦於證人文孝仁之住處扣得栽種大麻植株所需之器具及設備，業如上述；再參以被告於警詢中供稱其係將大麻植株連同土壤花盆轉讓予證人文孝仁等語（見偵字第1208號卷第9頁），則被告轉讓給證人文孝仁之大麻植株是否確實已經長成，而可以將大麻花採收、風乾達得施用之程度，即非無疑。從而，依被告之供述及證人文孝仁前開所陳，被告所交付之大麻植株係連同土壤花盆而尚須栽種之植物，非屬長成大麻植株之花、葉、嫩莖且經乾燥後適合於施用之製品，揆諸上開說明，仍非屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，自難逕以轉讓第二級毒品罪相繩。
四、綜上所述，公訴意旨所提出之事證，僅得證明被告有轉讓大麻植株予證人文孝仁，然並無證足資證明被告所轉讓之大麻植株已係毒品危害防制條例第2條所定義之「大麻或相類製品」。此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人此部分所指之轉讓第二級毒品大麻犯行，應認被告犯罪嫌疑不足，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙法 官 王怡蓁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 蘇鈺婷附錄論罪科刑法條：懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。