臺灣新竹地方法院刑事判決112年度金重訴字第2號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 蔣清明選任辯護人 於知慶律師
宋子瑜律師第 三 人 翔明投資股份有限公司法定代理人 蔣清明 年籍住居同上上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6399號），本院判決如下：
主 文蔣清明犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟壹佰玖拾壹萬參仟伍佰零參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
翔明投資股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰捌拾萬參仟捌佰參拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔣清明（原名伍蔣清明）前係必翔實業股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○路000號，自民國86年7月起辦理公開發行，嗣於90年3月21日起在臺灣證券交易所股份有限公司【下稱證交所】核准上市集中買賣股票，股票代號1729，嗣於107年1月2日下市，下稱必翔實業公司）之董事長兼總經理，並為翔明投資股份有限公司（址設：新竹縣○○鄉○○路000號，下稱翔明公司）之董事長；緣因必翔實業公司、蔣清明及伍必翔（蔣清明前配偶）於93年間在英國，與該國Days Healthc
are U .K .Limited 公司（下稱英國DHL公司）涉訟，經英國法院判決蔣清明及伍必翔應與必翔實業公司連帶給付英國DHL公司英鎊10,235,144元及訴訟費用暫付款英鎊200萬元及其利息，嗣經我國最高法院以100年度台上字第2242號民事判決，確認許可英國DHL公司在我國對必翔實業公司及蔣清明、伍必翔強制執行上開判決，為此蔣清明及必翔實業公司須支付新臺幣（除英鎊、人民幣另行標示外，以下未標示幣別者均同）數億元，為支應此資金需求，蔣清明於103年起即陸續向金融機構貸款，並以所持有之必翔實業公司股票向安泰商業銀行等金融機構質押借款。
二、嗣蔣清明為避免因股價下跌遭質押銀行提徵擔保品、追繳或強制處分，即與張清英等人自103年5月2日起共同以相對成交及連續買賣等手段，維持必翔實業公司股價，使必翔實業公司股價自103年5月2日前1交易日103年4月30日之收盤價每股30.55元，上漲至105年12月30日之收盤價每股62.70元，漲幅達105.24％（蔣清明等人涉犯證券交易法第171條第1項之高買證券罪，業經臺灣高等法院以111年度金上重更一字第12號判決判處有期徒刑5年，併科罰金2,000萬元，後經最高法院以114年度台上字第480號判決上訴駁回確定）。
三、詎蔣清明明知上開必翔實業公司之股票股價，係自己與張清英等人為操作、拉抬之結果，而非經由自由市場運作所得之價格，為取得資金，竟意圖為自己及第三人翔明公司之不法所有，基於詐欺銀行之犯意，於105年12月間，以翔明公司之名義，並自任連帶保證人、提供前揭無法反應市場真實價格之必翔實業公司股票作為擔保品，向台中商業銀行（下稱台中銀行）新竹分行申請短期擔保貸款，致台中銀行承辦人陷於錯誤，誤信蔣清明所提供、用以設質之該等必翔實業公司股票價額真正，仍以貸放日前1營業日公開市場收盤價與最近60個營業日平均價孰低為標準，而斯時必翔實業公司股票105年12月2日收盤價為每股68.4元，最近60個營業日平均價為每股68.28元，台中銀行新竹分行乃據此計算准予核貸2億元，嗣於同年月28日與翔明公司、蔣清明簽立授信契約書，於蔣清明承前揭同一犯意，接續將必翔實業公司股票共6,665仟股設質予台中銀行新竹分行後，台中銀行新竹分行即於106年1月4日、同年月23日依翔明公司之動撥申請，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司開設於玉山商業銀行新竹分行帳號第0000000000000號帳戶內（下稱翔明公司玉山銀行帳戶），蔣清明並旋於106年1月4日當日將該1億8,000萬元轉匯至自己名下玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱蔣清明玉山銀行帳戶）內，亦於同年24日提領上開2,000萬元中之500萬元現金供作己用，是蔣清明、翔明公司等所獲取之財物已達1億元以上。末必翔實業公司於106年5月18日因無法遵期提出106年度第1季財務報告而停止其上市有價證券在證券集中交易市場買賣，後於107年1月2日終止上市，主管機關查核發現必翔公司股價有經人為操縱情事，始悉上情。
四、案經台中銀行訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於檢察官更正起訴範圍之效力㈠按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或
自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，刑事訴訟法並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除顯然係文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以審判，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院105年度台上字第2379號判決意旨參照）。是以，檢察官更正後之內容，如與原先起之事實仍具有「同一性」時，亦未妨害被告之防禦權時，應得容許檢察官適時地予以補充或更正；反之，法院即不應認屬起訴範圍之一部而加以審理。㈡關於被告蔣清明所涉違反銀行法第125條之3第1項之詐欺取財
罪嫌部分，起訴書就被告施用詐術之時地及方法，除上開事實欄所示部分外，其餘原記載「蔣清明明知必翔實業公司從屬公司揚明實業（浙江）有限公司（下稱浙江揚明公司）帳上資金於105年9月間遭挪用至寧波天一智綠電池有限公司（下稱寧波天一公司），必翔實業公司105年度第3季合併財務報告亦未如實揭露，致必翔實業公司財務報告發生重大不實結果，而使財務報告之使用者對必翔公司之營運績效、資產負債等財務狀況，發生錯誤判斷及錯誤決策之風險。三、蔣清明明知…必翔實業公司財務報告不實，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺銀行之犯意，於105年12月間，以翔明公司名義向台中銀行新竹分行申請短期擔保放款，自任連帶保證人，並提供必翔公司股票為擔保品，交付必翔公司財務報告以供徵信審核，致台中銀行新竹分行陷於錯誤，誤信必翔公司財務體質健全，…」等語（見本院112年度金重訴字第2號卷【下稱金重訴2號卷】卷一第7頁至第9頁），惟公訴人嗣於113年8月2日以補充理由書，更正此部分起訴事實為「
三、蔣清明明知…必翔實業公司財務報告不實，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺銀行之犯意，於105年12月間，以翔明公司名義向台中銀行新竹分行申請短期擔保放款，自任連帶保證人，並提供必翔實業公司股票為擔保品，又蔣清明明知其於105年10、11月間以必翔實業公司向台中銀行申請企業授信（申請授信額度：9,000萬元；下稱『必翔實業公司申貸案』）時，即已提出『必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告』（即必翔實業公司105年度第3季合併財務報告）供台中銀行徵信審核，而該合併財務季報告內並未載明前揭浙江揚明公司帳上資金遭挪用乙事。然蔣清明於翔明公司申貸案之申請、核貸過程中，從未主動向台中銀行揭露前揭揚明公司帳上資金遭挪用之事，亦未主動向台中銀行表示上開合併財務季報告所載內容不完整，致台中銀行將必翔公司申貸案、翔明公司申貸案合併審核時陷於錯誤，誤信必翔公司財務體質健全」等語（見金重訴2號卷二第19頁至第20頁），是檢察官業已將被告此部分施用詐術之時間及方法，由「105年12月間主動交付未如實揭露、備註之105年及104年9月30日之合併財務季報告予台中銀行」，更易補充為「105年10、11月間以必翔實業公司向台中銀行申請企業授信，已提出未如實揭露之必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告，而於105年12月間以翔明公司名義申貸時未就此予以說明」，惟被告暨其辯護人業已對檢察官上開更正之效力提出爭執（見金重訴2號卷二第23頁至第25頁）。
㈢考以原起訴書業已提及被告明知浙江揚明公司帳上資金於105
年9月間遭挪用至寧波天一公司，而未於必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告如實揭露、備註，乃於105年12月間以翔明公司名義申貸時「交付」該合併財務季報告，認此為被告於本案向台中銀行施以詐術之方法之一，而檢察官以上開補充理由書更易補充後之事實，雖仍係針對於必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告未如實揭露乙節，其對象亦係台中銀行，惟依補充理由書之記載，被告係於105年10月、11月間以必翔實業公司名義向台中銀行申貸時，已提出上開未如實揭露、備註之合併財務季報告，此部分被告之行為時間、申貸所憑之第三人名義、申貸方法皆與原先起訴行為時間、方式不同，縱使台中銀行人員嗣後將該案與翔明公司申貸案合併審核或限縮授信條件，要難認被告先前在他案提出之必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告，與原先起訴部分仍具有同一性，是此部分自不屬於本案審理範圍，先予敘明；至檢察官其他補充之事實，另認被告於105年12月間以翔明公司名義申貸時，「未主動向台中銀行揭露前揭浙江揚明公司帳上資金遭挪用之事，亦未主動向台中銀行表示上開合併財務季報告所載內容不完整」，就此係以不作為方式施以詐術，雖行為方式與原先起訴者略有不同，然仍係針對被告同一以翔明公司名義向台中銀行申貸行為，而本院受理原先起訴之範圍，所應審認者本為被告於105年12月間以翔明公司名義申貸之該次行為中究有無施用詐術、其施用詐術之方法為何，再檢察官上開所稱被告未予說明部分，同係「必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告未如實揭露」乙節，除部分之攻擊防禦方法相通外，衡以檢察官業於本院受理本案之準備程序已提出此部分之主張及說明，應已無礙被告暨辯護人之防禦權之行使，是檢察官就施用詐術部分之補充，與原先起訴部分尚具有同一性，本院自得併予審認如後，合先敘明。
二、關於證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查證人即告訴人台中銀行於本案提出之書面意見、證人吳兆慶、張清英、彭建忠、周其芳、石金海、蔡豪峰、許世璜、陳世偉、鄭清順於警詢或偵查中未經具結之證述、證人王方興、尹天賜、葉佳妤、李亞倫、朱恩德、林恒昇、楊樹芝、林煒哲於警詢中之證述，對於被告而言，當為被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院準備程序中爭執上開證述之證據能力（見金重訴2號卷二第114頁、金重訴2號卷一第459頁至第460頁），本院並審酌上開各該證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是關於前揭各該證人此等部分證述之證據方法，自應排除於被告被訴之犯罪事實外，亦不得作為證明其有罪之依據。
㈡再者，蔣清明及其辯護人雖就法務部調查局北部地區機動工
作站製作之必翔實業公司涉嫌違反證券交易法案相關資金情形報表（含資金流向、傳票、一定金額以上通貨交易資料、各該帳戶提現彙整表、資金調度彙整表、股票查核期間資金供應彙整表、各該帳戶交易明細等）、證交所出具之必翔公司股票交易分析意見書（代號：1729，分析時間103年5月1日至104年1月22日、104年6月29日至104年9月18日）、106年8月7日臺證密字第1060013253號函所附交易分析資料（分析期間：103年5月1日至104年12月31日、105年1月1日至105年12月31日）各1份（見臺北地檢署105年度他字第2828號節本影卷【下稱北他2828號影卷】一第57頁至第180頁、北他2828號影卷二第1頁至第18頁、第113頁至第175頁背面、第19頁至第79頁、第80頁至第112頁、臺北地檢署106年度偵字第13700號節本影卷【下稱北偵13700號影卷】一第22頁至第24頁背面）部分，均爭執上開法務部調查局、證交所對於股票買進、賣出對成交價格有無明顯影響等涉及價值判斷事項之主觀分析意見之證據能力（見金重訴2號卷第114頁），因此部分同屬被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非屬特信性業務文書，不符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定，不得作為證據使用，至其餘部分所附之客觀交易資料整理結果，既屬業務上應紀錄之文書，並非個人主觀或推測之詞，而係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，製作過程並無顯不可信之情狀，被告暨其辯護人亦不爭執此部分資料之證據能力（見金重訴2號卷二第114頁），是依刑事訴訟法第159條之4規定，此部分應認有證據能力。
㈢除上開部分外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之
陳述等供述證據，及所依憑判斷之非供述證據等證據方法，上開被告暨其辯護人、檢察官於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見金重訴2號卷二第114頁、金重訴2號卷一第459頁至第460頁），並於本案言詞辯論終結前就各該供述證據等證據方法均未聲明異議，而本院復審酌該等供述證據作成時，並無違法或不當之情況，且其餘本院所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，再上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適得為證據，應認均有證據能力。㈣至被告之辯護人固另對證人伍必翔警詢或偵查中之供述等證
據方法之證據能力提出爭執（見金重訴2號卷一第459頁至第460頁），惟此等部分並未經本院援以作為認定事實之依據，爰不贅述該證據方法之證據能力有無，附此敘明。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告固坦承自己於上開時間為必翔實業公司及翔明公司之負責人，且與證人張清英等共同以相對成交及連續買賣等手段維持必翔實業公司股價，或必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告未揭露浙江揚明公司與寧波天一公司間關於人民幣6,800萬資金移動狀況等情，亦不爭執於105年間12月間，曾以翔明公司之名義，並自任連帶保證人、提供必翔實業公司股票作為擔保品，向台中銀行申貸，嗣經台中銀行新竹分行准予核貸2億元，並簽立授信契約書，並於被告辦畢出質必翔實業公司股票設定後，台中銀行新竹分行即於前揭各該時間，依翔明公司之動撥申請，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司玉山銀行帳戶等事實，惟矢口否認有何詐欺銀行之犯行，並辯稱：我主觀上沒有不法的意圖，我們認為台中銀行內部有稽核，沒有陷於錯誤，他們認為不足還叫我們增提股票，必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告雖未揭露上開資金移轉之情事，但不認為這部分需要揭露，且我以翔明公司名義申貸時，並沒有提出必翔實業公司上開合併財務季報告，就算必翔實業公司先前有申請授信，也跟翔明公司申貸是兩回事云云，其辯護人為被告之利益亦提出辯護稱：當初翔明公司在申請企業貸款時，並沒有提供必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告，而且所有徵信資料包含借款人資料、保證人資料，都是依照他們各自的資力，並沒有參考該財務季報告，另相關判決同認此部分不具重大性，且未揭露在該財務季報告中，並無虛偽不實，是被告並未以此施用詐術；另就必翔實業公司股票作為擔保品部分，該等股票只是核貸以後的擔保品之一，也就是作為加強信用使用，從徵信報告看起來，翔明公司還是有很多其他動產、不動產來作為資力的證明，而操縱股價的部分雖然刑事判決確定，但當時必翔實業的股票就算交易價格會被影響，還是有價值的，倘翔明公司因為無法清償而需要拍賣或處分擔保品時，賣出的價格也是會依照當時交易市場的價格，是交易的價格並沒有影響到台中銀行審酌是否放貸，另實務上當擔保維持率不足時，銀行的要求就是要增提擔保品，其實翔明公司還是有足夠擔保品可以來補足，事實上後來翔明公司也增提必翔實業的股票作為擔保，故被告沒有起訴書所指向銀行詐貸的犯罪事實，縱使最後無法清償所有債務，也只是純粹的民事紛爭而已，請求判決被告無罪等語。惟查：
㈠被告係必翔實業公司之董事長兼總經理，並為翔明公司之董
事長；緣因必翔實業公司、被告及證人伍必翔於93年間與英國DHL公司涉訟，經英國法院判決被告及證人伍必翔應與必翔實業公司連帶給付英國DHL公司英鎊10,235,144元及訴訟費用暫付款英鎊200萬元及其利息，經我國最高法院以100年度台上字第2242號民事判決，確認許可英國DHL公司在我國對必翔實業公司及被告、伍必翔強制執行上開判決，為此被告及必翔實業公司須支付數億元，為支應此資金需求，被告於103年起即陸續向金融機構貸款，並以所持有之必翔實業公司股票向安泰商業銀行等金融機構質押借款；再被告與證人張清英等人自103年5月2日起即共同以相對成交及連續買賣等手段，維持必翔實業公司股價，使必翔實業公司股價自103年5月2日前1交易日103年4月30日之收盤價每股30.55元，上漲至105年12月30日之收盤價每股62.70元，漲幅達105.24％，另必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告中未揭露或備註浙江揚明公司曾匯款6,800萬人民幣予寧波天一公司，於105年9月28日始匯回揚明公司乙節；末被告於105年12月間，以翔明公司之名義，並自任連帶保證人、提供必翔實業公司股票作為擔保品，向台中銀行新竹分行申請短期擔保貸款，台中銀行乃准予核貸2億元，並於同年月28日與翔明公司、被告簽立授信契約書，後於被告將必翔實業公司股票共6,665仟股設質予台中銀行新竹分行後，台中銀行新竹分行即於106年1月4日、同年月23日依翔明公司之動撥申請，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司開設於翔明公司玉山銀行帳戶內等情，此有業據附件所示之證人證述明確，且有附件所示之各該書證附卷憑參，復為被告所不爭執（見金重訴2號卷二第114頁至第116頁），是該等事實均堪以認定。從而，本案之爭點厥實為被告於105年12月間以翔明公司名義申貸時究有無向台中銀行施用詐術？其詐術之內容為何？台中銀行之承辦人員就無因此陷於錯誤？而被告該等行為，有無不法所有之意圖及詐欺之故意？茲將本院心證分述如後。
㈡被告於105年12月間以翔明公司名義申貸時，確以無法反應市
場真實價格之必翔實業公司股票充作擔保品，向台中銀行施用詐術⒈被告於105年12月間以翔明公司名義申貸授信時，除自任連帶
保證人外，係以提供必翔實業公司股票作為擔保品，向台中銀行新竹分行申請短期擔保貸款，惟被告與證人張清英等人自103年5月2日起即共同以相對成交及連續買賣等手段，維持必翔實業公司股價，使必翔實業公司股價自103年5月2日前1交易日103年4月30日之收盤價每股30.55元，上漲至105年12月30日之收盤價每股62.70元，漲幅達105.24％等情，除經本院認定如前外，被告與證人張清英等上開於103年5月2日至106年5月17日之期間內接續共同操縱必翔實業公司股價之行為，亦經臺灣高等法院（下稱高等法院）111年度金上重更一字第12號判決認定涉犯證券交易法第171條第1項之高買證券罪，處有期徒刑5年，併科罰金新2,000萬元，檢察官、被告均不服並提起上訴，亦經最高法院以114年度台上字第480號判決上訴駁回而確定等情，此有高等法院111年度金上重更一字第12號刑事判決、最高法院114年度台上字第480號刑事判決各1份（見金上重更一12號影卷五第15頁至第368頁、金重訴2號卷二第183頁至第206頁）附卷可參，是被告於105年12月間以翔明公司名義申貸時，確實知悉其名下必翔實業公司股票在集中市場之股價，係其與證人張清英等以人為方式操縱、拉抬之結果，並非自由市場運作所得之價格，形式上雖仍係在集中市場之交易價格，惟實際上無法反應市場對該股票之真實評價。
⒉而被告暨其辯護人固然否認以前揭必翔實業公司股票充作上
開翔明公司申貸之擔保品為被告施用詐術之行為等語，惟證人即時任台中銀行新竹分行協理吳兆慶於本院審理時具結證稱：我應該有參與被告聲請貸款的過程，因為我已經離職，而且現在時間這麼久，我有點忘記，但我印象中當初是辦理被告的股票貸款案件，她是用翔明公司來申請股票融資，必翔實業本身好像也有申請1個貸款；被告提出股票融資之需求後，我們請被告提供相關需要的徵信報告資料，提出申請書，開始做評估、徵信，寫完徵信報告，就送到總行審查部，由審查部去做審核，包括後續送總經理權限或常董會權限，看我們銀行要不要承作，被告當時提出的擔保品是必翔實業公司的股票，所以我們當然主要是針對必翔實業公司本身去做徵信，這個股票到底有無這個價值，針對公司的經營狀況去做評估，才能判斷他這個股票的價格是否有可以當作擔保品的資格；（經檢察官提示金重訴2號資料卷第515頁台中銀行-審查部授信案件批覆書「新貸審核意見」記載後稱）當時被告申請必翔實業貸款的額度是9,000萬元，然後合併翔明公司這個申貸案，總共不能夠動用2億元，應該是必翔實業公司申貸案已經先送總行核准，然後再送股票的貸款案，上開必翔實業公司申貸是1個信用貸款，沒有提供任何擔保品，因為必翔實業本身，以當時的財報來看，整個經營狀況還不錯，而且也是上市櫃公司，一般在銀行申請的時候會要求是信用貸款，動用的方式可能偏向於企業周轉金的使用，我們會認為他的用途比較明確一點，所以總行這邊可能會願意給他信用的額度；而翔明公司就是被告董事長個人的投資公司，也沒有主要的營業活動，主要的任務就是控股，就是集團內部的一些投資活動，以銀行的評估來說，他因為沒有很明確的營業項目，比如生產或我們認為的企業經營活動，所以最有價值的就是擔保品，就是轉投資的這些公司股票，所以我們會請他提供這些股票來作擔保品，才敢給他這麼大的額度等語（見金重訴2號卷二第245頁至第257頁），並在檢察官詰問確認時，明確肯認「（檢察官問：你的意思是說，如果蔣清明單單要以翔明公司來申貸，你們銀行不會貸款給她，所以你依據的是必翔實業股份有限公司的股票才據以核貸，是否如此？）答：對」等語（見金重訴2號卷二第257頁），明確表示被告於105年12月間以翔明公司名義申貸，係因其以必翔實業公司股票充作擔保品，台中銀行方以此為授信承作條件。
⒊且觀諸台中銀行113年5月22日中債催字第1137201268號函暨
函附翔明公司案相關徵授信資料中之授信申貸書、資金用途暨償還來源計劃書、擔保品提供證明暨切結書、簽辦條、106年1月4日、同年月23日動用額度申請書、有價證券質權設定帳簿劃撥申請書、設質餘額資料等（見金重訴2號資料卷第7頁至第8頁、第23頁、第31頁、第37頁、第39頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁），本次翔明公司申貸科目為「新臺幣綜合授信額度：新臺幣貳億元整，單項額度上限暨科目如下：一般週轉金額額度科目含『擔保放款』額度貳億元」，該公司資金用途暨償還來源計劃書僅簡略記載「一、資金用途：企業週轉營運金」、「二、償還來源計畫：營業收入」等語，實際上並未有何具體之營業計畫、目標，是本次並非單純之「信用」借款，且於翔明公司各次動用該等額度前，被告確實均以其名下之必翔實業公司股票依約設質後，方得動撥該等額度，亦徵上開證人吳兆慶所述屬實，被告所提供之該擔保品價值即必翔實業公司股票股價，為台中銀行承作上開授信或准予動撥額度之重要條件，是被告既明知其提供充作擔保品之必翔實業公司股票股價，為其與他人共同操縱之結果，而非市場自由運作所得，該等股票之股價即非真正，卻仍提供該等股票設質，其所為無異於提供偽造或變造價額證書之擔保品，當屬施用詐術之行為無訛。
⒋至公訴人雖以起訴書或以113年8月2日補充理由書認被告明知
揚明公司帳上資金遭挪用，卻在以翔明公司名義申貸時，交付未揭露上情之必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告，或未主動向台中銀行揭露、表示前揭揚明公司帳上資金遭挪用之事或該財務報告內容不完整乙節，認被告上開作為同屬施用詐術之行為等語，惟查：
①按刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術
之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為；反之，倘認行為人不應負有告知義務，該事實上之不告知即無從認屬施用詐術之行為。
②而被告固明知浙江揚明公司為必翔實業公司之從屬公司，且
浙江揚明公司前曾匯款人民幣6,800萬予寧波天一公司，嗣於105年9月28日方匯回揚明公司乙節，而此等情事未經必翔實業公司揭露或備註在該公司105年及104年9月30日之合併財務季報告中等情，除經本院認定如前，亦為被告所不爭執（見金重訴2號卷二第115頁至第116頁），且被告就此一行為，經高等法院以112年度金上重訴字第43號判決認定屬其與證人戴佳瑀為圖寧波富邦集團之不法利益，共同使必翔實業公司為不利益交易及使該公司105年度合併財務報表發生重大不實結果並予公告申報、特別背信行為等之一部，併依想像競合犯之裁判上一罪關係，從重論以證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪處斷，而判處有期徒刑6年，嗣被告及檢察官均不服提起上訴，經最高法院以113年度台上字第4459號判決上訴駁回確定在案，亦有上開裁判書各1份（見金上重訴43號影卷三第3頁至第117頁、金重訴2號卷二第207頁至第224頁）存卷可考，該事實雖亦堪以認定。
③再被告於本院準備程序中原先固坦認於105年12月間以翔明公
司申貸時有「交付」必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告乙情（見金重訴2號卷一第114頁至第115頁、第137頁至第138頁），惟被告於113年4月25日準備程序已改口否認於斯時曾經提供該財務季報告（見金重訴2號卷一第383頁至第384頁），又或者證人吳兆慶於本院審理程序作證時雖亦稱：當時請被告提供相關需要的徵信報告資料，因為主要是必翔實業公司的股票，而該公司是上市櫃公司，所以就是請被告明提供必翔實業公司的財務報表，每一季的季報或年報做一個綜合的評估，以及被告個人的資力證明，包括他的債信，我們會申請聯徵的資料，這都是銀行的標準作業流程；當時被告有請必翔實業公司的財務主管也列席，交代必翔實業的財務主管來提供資料，所以我記得是必翔實業公司提供他們的財報給我們等語（見金重訴2號卷二第246頁至第247頁、第250頁至第251頁），同提及被告於105年12月間翔明公司申貸，曾請必翔實業公司財務提出財務報表等資料，然經本院向台中銀行調閱被告以翔明公司名義申貸之該案件卷宗全部，其內並未含有必翔實業公司之105年及104年9月30日合併財務季報告，此有台中銀行113年5月22日中債催字第1137201268號函暨函附翔明公司案相關徵授信資料影本1份（見金重訴2號資料卷第5頁至第581頁）附卷憑參，且經被告之辯護人當庭提示上開卷宗請證人吳兆慶確認，證人吳兆慶亦證稱：如果有再要求翔明公司提供其他資料，所有提供之財報資料等，我們應該都會附在審查卷裡面，一起送到總行審查，這份卷宗裡面好像沒有必翔實業公司的財務報表，我沒有找到等語（見金重訴2號卷二第251頁至第252頁），則台中銀行在翔明公司之申貸案中是否有要求被告提出或使其交付必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告實非無疑，自應為有利被告之認定，是被告暨其辯護人辯護稱被告於本案並未交付或提出必翔實業公司之該財務季報告等語，確屬有據。
④又觀諸上開卷宗內之「（五）台中商業銀行-借款人徵信綜合
評估報告」（見金重訴2號資料卷第457頁至第463頁），其中第伍項新竹分行審查意見第二點綜合評述：固提及「必翔實業為全球市佔率前三大的電動代步車廠，近年來營運均維持穩定，102-104年全年及105年1-9月合併報表營收分別925,549仟元、1,074,462仟元、1,407,761仟元、1,340,281仟元、稅後盈餘-608,184仟元、-10,497仟元、-27,369仟元、82,542仟元，目前TCRI為7級，營收逐年成長，之前受到轉投資電池及電動汽車事業影響侵蝕獲利，104年起電池事業營運逐漸穩定，合併獲利狀況逐年轉佳。105年9月合併財報之負債比27.8％、自有資金比78.2％，財務結構穩健」等語，顯示台中銀行在被告以翔明公司名義申貸之際，或有參酌必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告之內容，惟證人吳兆慶與本院審理中亦證稱：因為我們有另外申請必翔實業公司的授信貸款，所以當時被告也有提供必翔實業的財務報表，或者是那時9月的財報應該也出來了，所以在公開資訊觀測網都可以看得到等語（見金重訴2號卷二第255頁至第256頁），則台中銀行所參酌之必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告，或有可能係台中銀行承辦人員自行參閱必翔實業公司另案申貸時所提出之該季報告或自行上網瀏覽，益徵該合併財務季報告並非被告主動或依台中銀行承辦人員之要求所交付，是該季報告縱未揭露或備註前揭浙江揚明公司與寧波天一公司間資金移轉情形，亦難認被告有起訴書所指「交付」不實財報之施用詐術行為。
⑤至被告於105年10月31日以必翔實業公司名義向台中銀行申辦
授信額度9,000萬元之貸款時，或有向之提出必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告，憑以辦理授信，此有台中銀行113年7月16日刑事陳報狀附之申請人必翔實業公司之台中銀行企業授信申請書（收件日期：105年10月31日，編號：中新竹第355號）影本、資金用途暨償還來源計劃書影本、必翔公司及其子公司105年及104年9月30日合併財務季報告影本（見金重訴2號卷一第487頁至第488頁、第489頁至第521頁）存卷可佐，且台中銀行承辦人員於審查上開被告以翔明公司名義申貸案件時，承作條件係將該案併必翔實業公司授信金額9,000萬元，動用不逾2億元等情，此觀翔明公司申貸案之台中銀行-審查部授信案件批覆書載有「其他授信條件：2.併必翔實業股份有限授信金額動用不逾200,000仟元。…4.併必翔實業股份有限授信金額90,000仟元，本同一授信戶授信總額200,000仟元（擔保110,000仟元、信用90,000仟元）」、常董權A6-審查部意見載有「本行前已核資必翔實業（股）公司授信金額90,000仟元（信用額度），為控管授信風險，建議本案併必翔實業（股）公司授信金額動用不逾200,000仟元」、台中銀行呈提105年12月26日放審會討議授信案件目錄「借款人：翔明公司、新貸、短期擔保放款額度、放款審委會結論：1.擬依審查部意見辦理。2.呈請
總經理核示，並轉常董會審議」等語（見金重訴2號資料卷第509頁至第525頁）自明，然除被告以必翔實業公司名義向台中銀行申貸、並提出該公司必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告乙節，因被告之行為時間、地點、所持名義，均與本案原起訴之事實不具同一性，而不在本院審理範圍內，業如前述外，依上開常董權A6-審查部意見、放審會討議授信案件目錄之記載，被告以必翔實業公司名義申貸部分早已核准，本次係單純審查翔明公司之申貸案，台中銀行僅「為控管風險」，以「併必翔實業（股）公司授信金額動用不逾200,000仟元」為承作條件而已，是被告各以必翔實業公司、翔明公司之名義向台中銀行申貸之兩案間，台中銀行實際上應無合併審查，或因此再重新審查必翔實業公司申貸之授信條件、徵信報告等等，是前揭必翔實業公司申貸審查部分，不論被告有無施用詐術，確均與本案無涉。
⑥另公訴人雖又以113年8月2日補充理由書認被告以翔明公司名
義申貸時，未主動向台中銀行揭露、表示前揭揚明公司帳上資金遭挪用之事或該財務報告內容不完整等情，同屬不作為之施用詐術行為等語，然依翔明公司與台中銀行間105年12月28日授信契約書（見金重訴2號資料卷第11頁至第17頁），該個別商議條款第1條第1項係約定「於貴行授信前，提供不實財務報告或資料致貴行為錯誤評估者」，是縱被告明知翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告未揭露或備註前揭浙江揚明公司與寧波天一公司間資金移轉情形，台中銀行既未要求被告提出上開合併財務季報告，自難認被告依其等間之契約內容負有告知義務；再者，台中銀行於受理翔明公司申貸案時，固有自行參酌必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告，或承作之授信條件係併必翔實業公司授信金額9,000萬元，動用不逾2億元等情，惟此均僅為台中銀行內部作業或徵信之結果，除可觀上開斟酌事項、合併承作條件之結論各係記載在「（五）台中商業銀行-借款人徵信綜合評估報告」、審查部授信案件批覆書、董權A6-審查部意見等內部文件之中外，亦可見台中銀行105年12月27日核貸通知書上方有「併必翔實業（股）公司授信金額動用不逾新台幣200,000仟元」之記載（見金重訴2號資料卷第301頁），是迄至斯時為止被告應均不知情台中銀行有此授信承作條件，更難認被告以翔明公司名義申貸時，對於必翔實業公司之上情，不論係從屬公司浙江揚明公司資金移轉情形，或合併財務季報告未揭露、備註等情，有何契約上之告知義務。
⑦此外，被告本案係以翔明公司之名義向台中銀行申辦貸款，
該授信契約交易上重要之點，當係翔明公司、連帶保證人即被告之償債能力、擔保品之價額等，是翔明公司之財務結構、營運狀況、被告之資力、名下財產數額、信用或擔保品本身之價值、設定抵押、出質比例等等，均係斯項交易重要事項，而必翔實業公司雖係翔明公司之關係企業，兩者之董事長均為被告，然必翔實業公司並非該授信契約之相對人，縱本案以「併必翔實業（股）公司授信金額動用不逾200,000仟元」為承作條件，必翔實業公司亦不因該契約承擔任何返還義務，是依此殊難認其財務結構屬翔明公司授信契約之重要事項；再者，被告雖提供必翔實業公司之股票作為擔保品，而必翔實業公司之財務季報告、從屬公司浙江揚明公司之資金移動等財務狀況，固然可能影響其股票股價，惟此並非決定市場價格即擔保品價值之唯一因素，並無法造成必然或直接之結果，此觀證人吳兆慶於本院審理程序中亦僅證稱：「（檢察官問：必翔實業股份有限公司的子公司揚明公司帳上的資金在105年9月23日、同年月26日有曾經匯款6,800萬元人民幣至寧波天一智綠電池有限公司，此資訊會影響你們對於本案貸款的徵信評估嗎？）答：應該是會，因為揚明公司的母公司畢竟還是必翔實業，他轉投資的子公司或大陸交易，裡面的實際狀況到底是否為真，裡面的財報影響他的淨值，假如他沒有這些資產或他的子公司沒有這個價值，那他的母公司呈現出來的淨值應該就沒有這麼高，甚至他本來是賺錢的，因此變成虧錢，這個都有可能，在這個情況下，假如他轉投資的子公司的財務狀況沒有詳實反映到母公司的財報上面，的確會影響到我們判斷這個股票的合理性，以及他未來可不可以持續經營的能力」等語（見金重訴2號卷二第248頁），亦多使用「假如」、「可能」等推斷用語說明其影響，則必翔實業公司之財務報告或從屬公司之資金狀況本身，於翔明公司授信契約中是否「當然」具有重要性，即非無疑，加以翔明公司或被告究非必翔實業公司本身，衡情不當然即有能力代為說明擔保品即該股票所屬之必翔實業公司財務狀況，而被告縱曾製具必翔實業公司之財務報表，確未揭露或備註浙江揚明公司資金移動之上情，惟此部分倘若不實，證券交易法本設有處罰之規定，甚至台中銀行為特許之金融機構，其從業人員依金融法規，亦有相關專業能力之要求，是台中銀行本身應有相當之徵信調查能力，益徵於翔明公司上開授信契約之中，在台中銀行未明示之狀況下，殊難認被告對於浙江揚明公司資金移動、必翔實業公司合併財務季報告有何告知義務存在，則被告單純未告知或揭露浙江揚明公司資金移動之上情，自難認屬施用詐術之行為甚明。
⑧是以，被告於105年12月間以翔明公司名義向台中銀行申貸時
，並未主動或依台中銀行之要求交付必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告，且縱其明知該報告未揭露浙江揚明公司上開資金移動之情形，然此非屬被告、翔明公司與台中銀行間之上開授信契約約明負有告知義務之範圍，亦難認屬該次交易上之重要事項，故被告單純未告知，同難認屬施用詐術之行為，是公訴意旨認被告於本案以翔明公司名義申貸時，曾以交付或未告知必翔實業公司105年及104年9月30日之合併財務季報告不完整方式對台中銀行施用詐術，當容有誤會。
㈢被告上開施用詐術之行為，確使台中銀行承辦人員因此陷於
錯誤⒈被告以翔明公司之名義向台中銀行申貸時，既明知斯時必翔
實業公司股票股價，為自己與他人共同操縱之結果，仍提出無法反映真實價格之該股票充作擔保品向台中銀行承辦人員施用詐術，已經本院認定如前，而擔保品之價額為台中銀行決定是否承作該授信契約之重要參考依據乙節，同經證人吳兆慶證述在案外，且證人吳兆慶於本院審理時亦明白表示：因為被告提供的擔保品就是股票，所以我們當然主要是針對必翔實業公司本身去做徵信，這個股票到底有無這個價值；就股票的價值，一般可能就是按照前半年或72個交易日的平均價格，因為必翔實業公司本身已經是上市櫃公司，所以他每1天的交易價格都是可以查詢的，可能就是按照交易價格的平均，然後再打個幾折，看核下來是5折或6折，大概是以這個模式在做股價的評估；我們評估這個股票可以貸款多少錢，大概就是按照過去72日或6個月平均交易的價格，然後比如打6折，就是他可以貸款的金額，換句話說，就算貸款之後，這個股價假如大幅往下修正，我們就必須要請客戶再額外提供其他的股票來補足擔保品，維持他的維持率，所以這個股價假如是經過他們去做調整，不管是什麼方式去做調整，的確會影響我們對於這個案子可以貸放的金額或維持率的判斷等語（見金重訴2號卷二第247頁至第249頁），是證人吳兆慶明確表示係依被告提出擔保品之價額決定本案之貸放或授信額度。
⒉且觀諸本院向台中銀行調閱上開翔明公司申貸案件卷宗全部
，其中除企業授信申請書已勾選擔保放款額度2億元外，該案簽辦條亦明確記載「批示：『同意辦理』；簽辦：『授信戶：翔明公司於105/12/27總經理權限准予辦理：短期擔保放款額度200,000仟元』、『今連帶保證人伍蔣清明提供名下必翔實業公司股票（代號）1729』5,998仟股設質予本行，依10
6.1.3收盤價每股62.7元，與60日均價每股67.14元孰低鑑估，總市值為374,074,600元，以五成貸放，可放款值187,037仟元，本次擬請同意動撥180,000仟元，呈請核示』」，新竹分行審核意見關於（五）台中商業銀行-借款人徵信綜合評估報告部分亦明確記載「⑴必翔實業公司…，民國90年掛牌上市 (股票代碼：1729，105/12/2收盤價：68.4元/股，60天均價68.28元/股）。…⑶本案徵提借戶或連保人伍蔣清明名下之上市公司必翔實業公司（股票代號1729)之股票予本行設質擔保，資放成數最高5成。…。考量集團營況大幅改善，本案徵提必翔實業股票擔保，債權可適度控管，擬請准依申請事項辦理」等語，台中銀行-審查部授信案件批覆書及董權A6-審查部意見均記載「其他授信條件：1.由翔明公司或連保人伍蔣清明名下『必翔實業公司』（股票代號1729)之股票予本行設質，擔保品鑑估價額以貸放日前1營業日所提供設質擔保股票收盤價與最近3個月平均價（即60日均價）孰低為準。貸放金額不得高於供設質股票鑑估價格之五成，擔保維持率不得低於140％（含）…」等語，而翔明公司106年1月4日、同年23日動用額度申請書下方均有調查相關數據後載明「股票代號：1729必翔實業股、設定股數：
5,998,000、批准金額：200,000,000、未償還金額：0、目前總市值：376,074,600、維持率999.99％」、「股票代號：
1729必翔實業股、設定股數：6,665,000、批准金額：200,000,000、未償還金額：180,000,000、目前總市值：423,227,500、維持率235.12％」等語，此有上開各該文件（見金重訴2號資料卷第7頁、第31頁、第463頁、第513頁、第37頁、第39頁）附卷憑參，核與上開證人吳兆慶所述相符，在在顯示台中銀行承辦人員於受理翔明公司申貸案時，是否准予授信、動用及額度，確均係以被告所提供、人為操縱股價之擔保品即必翔實業公司股票之價額定之，台中銀行人員顯然誤信該等股票之價值為真正，各依該股價、前揭維持率計算之結果，仍誤信該等股票可提供足額擔保，方限於錯誤准予授信或動撥款項，則被告提供無法反映真實股價之必翔實業公司股票此一施用詐術行為，確使台中銀行承辦人員陷於錯誤至明。
⒊至被告暨其辯護人雖以是否同意貸款為台中銀行承辦人員自
行評估判定、被告無從左右，暨被告事後亦曾依台中銀行要求補提擔保品等情，主張台中銀行承辦人員並未陷於錯誤等語，惟台中銀行暨其承辦人員雖具有一定之徵信調查能力，然被告於本案係與證人張清英等於上開期間共同操縱必翔實業公司股票股價，此係以犯罪之手法影響集中市場之交易價格，殊難為一般從業人員所得查覺，亦無法正確評估該等股票之真正價值，且台中銀行之承辦人員縱有參酌審認其餘徵信內容，包含翔明公司之財務報表或其他不動產等資力證明，然確係憑依受被告共同操縱之該股票股價，認定擔保品之價格決定是否貸放款項，業如前述，則被告上開辯解顯係空言否認台中銀行承辦人員並未陷於錯誤，另被告及翔明公司雖事後有依要求補提其他擔保品，固經證人吳兆慶證述在卷（見金重訴2號卷二第249頁），惟事後補提擔保品或是否已經賠訖款項，本不影響於被告詐欺銀行之構成要件之成立，況被告及翔明公司所補提之擔保品，亦經台中銀行認定不敷擔保債權，認翔明公司依約已喪失期限利益，催告清償未果，復提起訴訟要求被告等連帶返還借款，業經臺灣臺中地方法院以106年度重訴字第446號判決翔明公司及被告應連帶給付臺中銀行1億9,908萬1,507元確定在案，此有台中銀行106年5月11日催告書影本暨中華郵政掛號郵件收件回執聯影本、上開判決書影本、臺北地法院債權憑證影本各1份（見北他10645號影卷第27頁至第31頁，金重訴2號卷一第185頁至第188頁、第239頁至第247頁）存卷可考，依該判決之結果，顯然被告補提之擔保品價額亦遠不足以擔保該等債權之清償，是更無從以被告曾補提擔保品乙節而為有利於被告之認定，被告暨辯護人此部分之辯護，確非可採。
㈣被告主觀上當有不法所有之意圖及詐欺之故意⒈被告於前揭時間以翔明公司之名義向台中銀行申貸，以無法
反應真實價格之必翔實業公司股票，即無法足額擔保債權之股票設質，對之施用詐術，而取得台中銀行之「高額」授信及動撥該等款項共2億元，且事後確無法清償返還該等借款，經法院判決確定在案，業如前述，本難認其無不法所有之意圖，加以台中銀行於106年1月4日、同年月23日同意動撥上開款項，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司玉山銀行帳戶內後，被告並旋於106年1月4日當日將該1億8,000萬元轉匯至自己名下玉山銀行帳戶內，亦於同年24日提領上開2,000萬元中之500萬元現金供作己用等情，此有玉山銀行集中管理部113年5月9日玉山個（集）字第1130050922號函暨函附106年1月4日、同年月24日、106年2月6日取款憑條影本、106年1月24日、同年2月6日現金交易申報作業影本各1份（見金重訴2號卷一第417頁、第419頁至第422頁）存卷可參，是該貸款撥款後之絕大多數款項均轉入被告之私人帳戶，去向無法一一釐清，而非均以翔明公司名義投資股票、控股營利，益徵被告確有不法所有之意圖及詐欺之故意無訛。⒉另被告暨其辯護人固以被告113年6月13日刑事準備㈢狀附之台
中銀行106年4月4日、同年5月2日、同年6月1日綜合對帳單影本、「《生醫股》必翔電翻雲覆雨，必翔含淚吞恨」106年5月17日新聞報導各1份（見金重訴2號卷一第449頁、第361頁）為據，主張翔明公司於106年1月間動撥該等款項後，有依約繳付利息，而必翔實業公司股價下跌係因對岸電動車補助政策轉變所致，是被告並無不法所有之意圖及詐欺故意云云，然必翔實業公司於上開期間之股價，係被告人為操縱維持之結果，是被告以虛偽價額之股票充作擔保品，使人陷於錯誤而交付財物，本即難認其申貸當下無不法所有之意圖，至事後必翔實業公司股票之股價係因何原因下跌，尚無解於其責任之成立，且動撥款項後，翔明公司繳付利息之數額甚低及期間甚短，最終亦無法償還絕大多數之本金，已如上開判決所示，自難捨前揭事證，憑此為有利於被告之認定，附此敘明。
㈤另被告暨辯護人雖又提出本院110年度金字第2號民事判決影
本、高等法院112年度金上字第37號民事判決影本、安侯建業聯合會計師事務所111年12月15日安侯建業（111）審字第00000-00號函影本、必翔實業公司106年3月31日、106年4月10日公開資訊觀測站公告影本各1份（見金重訴2號卷二第33頁至第65頁、第67頁至第108頁、金重訴2號卷一第347頁至第348頁，竹偵6399號卷第89頁至第90頁、第91頁）等證據，然該等證據無非係欲證明必翔實業公司105年及104年9月30日合併財務季報告未揭露或備註前揭浙江揚明公司帳上資金6,800萬人民幣之流動情形，係因該資金流動不具重要性等語，然此部分與本院認定被告施用詐術行為無涉，同無從為有利於被告之認定。
㈥從而，被告暨辯護人上開辯護均非可採，本案事證明確，被
告有上開銀行法第125條之3第1項之對銀行重大詐欺犯行，當堪以認定，自應依法論罪科刑。至檢察官於固曾聲請傳喚法務部調查局北部地區機動工作站製作之必翔實業公司涉嫌違反證券交易法案相關資金情形報表、證交所出具之必翔公司股票交易分析意見書之製作人，然被告暨其辯護人對於交易客觀資料之證據能力及被告與證人張清英等人自103年5月2日起即共同以相對成交及連續買賣等手段，維持必翔實業公司股價等客觀事實均無爭執，亦無礙本案事實之認定，是該等證人自均無調查之必要，末此敘明。
二、論罪科刑㈠論罪罪名⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文；再者，上開所稱行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告為本案行為後，銀行法第125條之3第1項亦於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，修正為「其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，上開修正係將「犯罪所得」之文義具體明確化，該條構成要件及法定刑均未變更，其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為原有實務見解、法理之明文化，即非屬行為後法律變更之情形，而無需比較新舊法，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之3規定。
⒉再銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，
因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併計算。查被告於前揭時間，明知其所持有之必翔實業公司股票股價，係其與他人共同以相對成交、連續買賣等人為手段操縱之結果，仍以上開必翔實業公司股票充作擔保品，向台中銀行承辦人員施用詐術，致其等陷於錯誤，而與翔明公司簽立授信合約，被告復承前揭同一犯意，接續提供上開股票共設質6,665仟股予台中銀行，使該銀行承辦人員誤信該等擔保品價額，得確保其等債權獲償，乃接續於106年1月4日、同年月23日依翔明公司之動撥申請，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司玉山銀行帳戶內，使台中銀行所交付財物已達1億元以上，是核被告所為，當係犯銀行法第125條之3第1項之對銀行重大詐欺罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪。被告於105年12月間、106年1月4日、同年月23日前，以必翔實業公司股票充作擔保品，嗣並設質予台中銀行新竹分行，致台中銀行承辦人員陷於錯誤，而於105年12月28日與翔明公司簽立授信契約，並依該公司動撥申請，將1億8,000萬元、2,000萬元匯入翔明公司玉山銀行帳戶內，明顯係基於同一目的，向同一對象行使，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告為必翔實業公司及翔明公
司之負責人，而必翔實業公司雖受其與英國DHL公司之訴訟牽累，為避免已向其他銀行提出擔保之借款遭提徵擔保品、追繳或強制處分，方與證人張清英等人以相對成交及連續買賣等手段，維持必翔實業公司股價，然被告明知該必翔實業公司之股票股價於前揭期間為人為操縱之結果，卻為圖自己及第三人翔明公司之不法利益，進一步持該等無法反映真實價格之股票向台中銀行質押借款，以此方式向台中銀行承辦人員施用詐術，致其陷於錯誤，誤信該等擔保品之價額真正，而與翔明公司簽立授信契約及同意動撥款項共2億元，更將其中多數款項挪為己用，是其行為除造成台中銀行之巨大損失外，亦影響金融借貸市場秩序，是被告主觀上之惡性及犯罪情節當均屬重大，再被告雖能坦承部分之客觀事實，惟均矢口否認有何違反銀行法第125條之3第1項之對銀行重大詐欺犯行，而除台中銀行有適時依主張自己權利獲償部分款項（詳後述）外，亦未見被告提出具體之還款計畫或方案，是難認其犯後態度良好，而為有利被告之量刑；此外，另參酌被告自承先前擔任必翔實業公司負責人、離婚、小康之家庭經濟狀況及大學畢業之教育程度（見金重訴2號卷二第339頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、關於沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；而
本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；宣告前2條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第2條第2項、第11條、第38條之2第2項亦分別定有明文。被告為本案之行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，是依上開條文之規定，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：
犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
㈡再者，刑法第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。且刑法第38條之2第1項亦規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈢經查，被告於105年12月間以第三人翔明公司之名義向台中銀
行申貸，並以上開方式對台中銀行承辦人員施用詐術，致其等陷於錯誤，而同意與第三人翔明公司簽立上開授信契約，並依申請於106年1月4日、同年月23日撥款1億8,000萬元、2,000萬元至第三人翔明公司玉山銀行帳戶內，惟被告旋於當日將該1億8,000萬元轉匯至自己名下玉山銀行帳戶，另於同年月24日提領該2,000萬元中之500萬元現金，供作己用，是被告為上開對銀行重大詐欺犯行，顯然係意圖為自己及第三人翔明公司之不法所有，上開各該款項即1億8,500萬元、1,500萬元當各係被告為本案對銀行重大詐欺犯行之犯罪所得及被告為第三人翔明公司實行違法行為，第三人翔明公司因而取得之犯罪所得至明。
㈣惟被告及第三人翔明公司等業已償還部分款項，此或係台中
銀行逕就擔保品取償，或曾持上開臺灣臺中地方法院以106年度重訴字第446號確定判決為執行名義強制執行被告、第三人翔明公司名下之不動產、租金等財產，或因台中銀行認必翔電能高科技股份有限公司與被告等共同侵害台中銀行上開因本案所持有之質權，逕以必翔電能高科技股份有限公司對之存款債權主張抵銷，是台中銀行就上開翔明公司申貸案部分原有之債權本金雖各為1億8,000萬元、2,000萬元，惟歷經前揭訴訟暨各該強制執行程序，於本案剩餘未清償之本金債權應僅餘7,691萬3,503元、1,780萬3,837元等情，此觀翔明公司債權計算表所載之現欠本金數額各為7,691萬3,503元、1,780萬3,837元等情（見金重訴2號卷一第259頁至第263頁）自明，且有告訴人台中銀行113年2月22日刑事陳報狀附臺灣臺中地方法院106年度重訴字第446號民事判決、臺灣高等法院臺中分院109年度重上字第78號民事判決、最高法院111年度台上字第1857號民事判決、本院民事執行處110年度司執字第33017號強制執行金額分配表影本、臺北地院債權憑證影本各1份（見金重訴2號卷一第145頁至第153頁第185頁至第188頁、第189頁至第229頁、第231頁至第237頁、第239頁至第247頁、第239頁至第247頁）附卷憑參。至台中銀行雖另有再聲請強制執行被告於必翔實業公司之薪資債權或其名下之不動產，而獲償各8萬9,428元、31萬7, 226元，然依台中銀行上開刑事陳報狀之主張，其顯係依民法第323條規定先用以抵充費用、利息，而不及原本，是應不影響上開未清償之本金債權之認定。
㈤衡以該等清償部分，雖非屬刑法第38條之1第5項規定文義所
指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告或第三人翔明公司既已將此部分返還台中銀行，則該銀行此部分求償權應已獲得滿足，若再對此宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。至其餘被告或第三人翔明公司所取得之犯罪所得，考以台中銀行上開債權即1億8,000萬元、2,000萬元所餘之本金數額雖各為7,691萬3,503元、1,780萬3,837元，然原先第三人翔明公司申請動撥後，係由被告取得1億8,000萬元之全額及該2,000萬元中之500萬元，則應認被告、第三人翔明公司賸餘之犯罪所得數額應為8,191萬3,503元、1,280萬3,837元（即7,691萬3,503元＋500萬元＝8,191萬3,503元、1,780萬3,837元－500萬元＝1,280萬3,837元），又核被告、第三人翔明公司所取得之上開犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，且經本院依職權裁定命翔明公司參加本案沒收程序，並予陳述意見之機會後，認應各依銀行法第136條之1或刑法第38條之1第2項第3款，併依同法第38條之1第3項規定，各諭知上開犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
㈥另第三人翔明公司或該等債務之連帶保證人即被告因逾期償
還貸款，迄今所生之利息及違約金部分，其性質應屬第三人翔明公司依其與台中銀行間之民事借貸契約所生應負擔之債務，核非為本案被告或第三人翔明公司「已取得」之犯罪所得，自與刑法第38條之1第4項所稱「違法行為所得之孳息」不符，當尚無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官陳郁仁、陳昭德、蔡沛螢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 崔恩寧法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第125條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。