臺灣新竹地方法院刑事判決113年度原訴字第19號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張姵君指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4887號）及移送併案審理（113年度偵字第5337號、第7135號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、2所示之交易時間、地點、方式、數量及金額，販賣甲基安非他命予楊新貴。
二、案經新竹縣政府警察局移送、新竹縣政府警察局竹東分局報告暨臺灣新竹地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查公訴人於本案審理程序中，業依卷內事證，將起訴書附表編號1之交易時間更正為112年9月15日11時50分許、編號1、2之交易地點均更正為千禧園汽車旅館斜對面之新竹縣○○鎮○○路00○00號之統一超商東營門市外（見本院卷第177頁），則揆諸前揭說明，於法自無不合，本院當應以上開公訴人更正後之內容作為本案審理之範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
三、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於偵查中及本院訊問、行準備程序及審理時均坦承不諱（見4887號偵卷第9頁、第62頁、本院114年度他字第160號卷第47至49頁、本院113年度原訴字第19號卷【下稱本院卷】第183頁），核與證人楊新貴於警詢時之證述情節（見4887號偵卷第13至16頁）相符，並有楊新貴與甲○○間之通訊軟體Messenger聯絡紀錄（見4887號偵卷第27至44頁）、員警偵查報告暨所附內政部警政署智慧分析決策支援系統搜尋車輛資料、監視器錄影畫面翻拍照片、千禧園汽車旅館旅客登記資料（見4606號他卷第2至6頁）、通一超商東營門市GOOGLE地圖（見4606號他卷第21頁）、監視器影像截圖7張（見7135號偵卷第44至45頁）等件附卷可稽。又被告於本院行準備程序時供稱賣毒品給楊新貴是賺錢，進貨新臺幣（下同）500元，賣他1,000元等語（見本院卷第34頁），可見被告販賣第二級毒品之利益係從中賺取價差，是被告確有藉販賣上開毒品，從中取利之意圖及事實甚明。綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一暨附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。經查，被告所述其本案販賣第二級毒品來源為陳家韋、胡偉民，經警持續查緝後，僅於113年12月24日13時20分許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷0號前，在胡嫌身上及所駕駛之自小客車9308-FU號自小客車搜索查獲吸食器1組、安非他命4包（共計毛重10.42公克）、玻璃球1個、膠1支、手機2支等證物；陳嫌部分則尚未查緝到案等情，有新竹縣政府警察局刑警大隊偵查佐蔡沅霖114年5月2日所製之職務報告1份在卷可參（見本院卷第161頁），是被告本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄一暨附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷（見4887號偵卷第9頁、第62頁、本院卷第183頁），揆諸前開說明，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
按毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就事實欄一暨附表編號1、2所示2次販賣第二級毒品犯行，固值非難，然其該2次毒品交易之數量均為甲基安非他命1小包、金額亦均僅有1,000元，價量甚微，且對象均為同一人，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之最低度刑「有期徒刑10年」，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰就被告上開所犯均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。並均依刑法第70條之規定遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長
施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度，並參酌被告販賣之甲基安非他命數量、所得均甚微，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述國小畢業之智識程度，原本從事綁鐵工作，家庭經濟狀況勉持，有3名未成年子女，與小孩的爸爸同住，但未辦理結婚登記（見本院卷第184頁）等一切情狀，分別量處如主文前段所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，審酌被告本件所犯2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間均集中在112年9月間，2次販賣犯行之對象及犯罪手法均相同等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯販賣第二級毒品各罪，定如主文後段所示之應執行刑，以資懲儆。又被告既受逾2年有期徒刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項緩刑要件之規定，尚無從諭知緩刑，併此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告販賣第二級毒品之犯罪所得分別如附表各編號交易金額所示，被告於本院審理中自承有收取上開交易金額（見本院卷第183頁），足認被告有收取附表編號1、2交易金額所示之犯罪所得，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡又被告所持用其內裝載通訊軟體MESSENGER與證人楊新貴聯繫
本案毒品交易內容之不詳門號行動電話，固屬供其為本案犯行所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然上開手機未據扣案，且依被告於本院審理時供稱：我與楊新貴聯絡的手機不在了，壞掉了等語（見本院卷第183頁），故沒收此支未扣案之手機，對於販毒犯行之遏止並無助益，欠缺刑法上之重要性且價值低微，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、檢察官移送併案審理部分（113年度偵字第5337號、第7135號），因與本件已起訴之部分完全相同，本院自應一併審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴及移送併辦，檢察官沈郁智、張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧法 官 黃嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 張懿中附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：編號 交易時間、地點、方式、數量及金額 主文罪名及宣告刑暨沒收 1 甲○○以其持用不詳門號行動電話所下載通訊軟體Messenger與楊新貴於民國112年9月15日11時起聯絡毒品交易事宜後，甲○○於同日11時50分許，在新竹縣○○鎮○○路00○00號統一超商東營門市前（即千禧園汽車旅館斜對面），將甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）1,000元之代價販賣予楊新貴，並向楊新貴陸續收足現金1,000元。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 楊新貴以其持用行動電話所下載通訊軟體Messenger與甲○○於112年9月21日0時52分起聯絡毒品交易事宜後，甲○○於同日1時30分許，在新竹縣○○鎮○○路00○00號統一超商東營門市前，將甲基安非他命1小包以1,000元之代價販賣予楊新貴，並向楊新貴收取現金1,000元。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。