臺灣新竹地方法院刑事判決113年度易字第384號114年度易字第337號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 盧國元選任辯護人 詹天寧律師
魏廷勳律師彭成翔律師被 告 盧奕賓選任辯護人 董瑜絹律師
李佳玲律師上列被告等因業務侵占罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8670號）、移送併辦（114年度偵字第1932號）及追加起訴（114年度偵字第639號），本院合併審理，並判決如下：
主 文盧國元共同犯業務侵占罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟陸佰肆拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
盧奕賓共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
事 實
一、盧國元與盧奕賓均係振鑫營造股份有限公司(下稱振鑫營造公司)代表人盧許美娥之子，盧國元曾於民國109年3月26日至111年12月26日之期間擔任振鑫營造公司代表人及董事長，負責保管振鑫營造公司所有第一商業銀行竹北分行帳號00000000000號帳戶(下稱振鑫營造公司第一銀行帳戶)之存摺、印鑑及網路銀行帳號、密碼，盧國元、盧奕賓為挪用振鑫營造公司資金，盧國元竟以清償借款及與盧奕賓共謀分紅為藉口，領取振鑫營造公司第一銀行帳戶內之款項，謀議既定，2人即共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，未經振鑫營造公司其餘股東盧許美娥（持有股份2萬股）、盧能振（持有股份1萬8,000股）及盧嬑慧（持有股份2,118股）同意，接續於111年8月5日上午10時37至39分許、111年9月5日中午12時20至21分許，在第一商業銀行竹北分行，臨櫃填載取款憑條，自振鑫營造公司第一銀行帳戶各匯出2筆新臺幣（下同）500萬元至盧國元國泰世華商業銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶(下稱盧國元國泰世華銀行帳戶B)及盧奕賓第一商業銀行竹北分行帳號00000000000號帳戶（下稱盧奕賓第一銀行帳戶）內而侵占之，共計得手2,000萬元。盧國元另接續上開犯意，於110年8月11日下午10時56分許，在不詳地點，以網路轉帳49萬元至其所有國泰世華商業銀行竹北分行帳號000-00000000000號帳戶(下稱盧國元國泰世華銀行帳戶A)，及於111年11月7日下午2時26分許，在第一商業銀行竹北分行，臨櫃填載匯款申請書(兼取款憑條)，自振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出2,600萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B內而侵占入己。
二、案經振鑫營造公司告訴及臺灣新竹地方檢察署檢察官自動簽分後偵查起訴及移送併案審理，及盧國元告發由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159-1條至第159-4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159-5條分別定有明文。本案被告盧國元及其辯護人、盧奕賓及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，均同意作為證據使用（113年度易字第384號卷2第323頁，114年度易字第337號卷第52頁），於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159-5條之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158-4條規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告盧奕賓坦承全部犯行，被告盧國元矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：提領49萬元的原因，是因為公司當時要還我的錢，公司一直這樣運作，公司一直同意我處理，之前我有從個人帳戶轉一筆75萬元匯款到公司去，什麼用途忘記，後來我想說公司屬於沒有錢的時候，事後公司收入有進來，比較寬裕把我借給公司的錢領回來，我當時認知不知道這樣有罪；臨櫃領款3,600萬元部分，提款原因是工程分潤，500萬元、500萬元我有跟盧奕賓去，2,600萬元是自己去的等語。盧國元之辯護人則為其辯稱：盧國元主觀上並無侵占故意，本案盧國元、盧奕賓都是以各個案件的工程分潤來做債權依據，兩兄弟從105年接手公司之後，因為要設計所謂的按照各個案件去扣除成本支出的分潤機制，才能合理反應接手公司之後所獲得實際的利潤，工程分潤這件事情是真實存在的，盧奕賓於本院亦承認其與盧國元工程利益是一人一半，盧國元請會計製作每個案件的各別損益表，鄭心怡不論在偵查中或本院之證詞，都表示是逐案統計每個工程的收入、成本、損益，這些客觀事實均與盧國元從頭到尾所主張的分潤模式是吻合，兩兄弟認知當時累積的工程分潤已有8,000多萬元，可見兩兄弟認為歷年來累積下來工程分潤已有8,000多萬元，才去找長期合作的會計師事務所詢問8,000多萬元如何處理，兩兄弟去問會計師事務所的是分潤如何處理，客觀上是林筱萍在知道兩兄弟要處理8,000多萬元的分潤之後，主動問他們說8,470萬元的股東往來要如何分配，實質上的實情是兩兄弟去問林筱萍到底如何處理分潤，林筱萍告訴他們的作法就是你們用股東往來去分配、去領這個錢，再者，盧國元領款之後，如果有不法所有意圖，沒有根據的話、沒有算盧奕賓的份的話，不需要在振鑫帳戶剩下超過千萬元餘款在帳戶裡面，本案也不能單純只看財報上股東往來列在何人名下，就直接認定實質債權一定屬於該人，如果原來列在盧許美娥名下7,000萬元的股東往來，真的是一筆權利歸屬非常明確、絕對不能變動的個人債權，林筱萍當初又為何會直接詢問盧國元8,470萬元要如何分配，假如真的是盧許美娥如此肯定、如此堅決的債權的話，林筱萍不會如此詢問，盧國元去領取工程分潤是長期以來去累積下來的分潤基礎，請給予盧國元無罪之判決。經查：
㈠盧國元與盧奕賓於111年8月5日、111年9月5日，自振鑫營造
公司第一銀行帳戶各匯出2筆500萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B及盧奕賓第一銀行帳戶內，及盧國元於111年11月7日下午2時26分許，自振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出2,600萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B內部分：
⒈盧國元曾於109年3月26日至111年12月26日之期間擔任振鑫營
造公司代表人及董事長，負責保管振鑫營造公司第一銀行帳戶之存摺、印鑑及網路銀行帳號、密碼，盧國元與盧奕賓於111年8月5日上午10時37至39分許、111年9月5日中午12時20至21分許，在第一商業銀行竹北分行，臨櫃填載取款憑條，自振鑫營造公司第一銀行帳戶各匯出2筆500萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B及盧奕賓第一銀行帳戶內，共計2,000萬元；盧國元另於111年11月7日下午2時26分許，在第一商業銀行竹北分行，臨櫃填載匯款申請書(兼取款憑條)，自振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出2,600萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B內等節，為盧國元、盧奕賓所不爭執（113年度易字第384號卷1第247頁，114年度易字第337號卷第53頁），並有經濟部109年3月25日准予登記之振興營造公司變更登記表（112年度他字第494號卷第162-163頁）、第一商業銀行竹北分行112年5月17日一竹北字第82號函及檢附振鑫營造公司第一銀行帳戶111年8月5日、111年9月5日、111年11月7日匯款申請書（兼取款憑條）（112年度偵字第8670號卷第14-18頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年12月25日國世存匯作業字第1120221051號函及檢附盧國元國泰世華銀行帳戶B之109年9月1日-111年12月31日交易明細（112年度偵字第8670號卷第145頁）、第一商業銀行竹北分行113年6月12日一竹北字第62號函及檢附振鑫營造公司第一銀行帳戶111年9月5日、111年8月5日匯款申請書（兼取款憑條）、振鑫營造公司第一銀行帳戶111年11月1日-113年5月31日存摺存款客戶歷史交易明細表（113年度易字第384號卷1第113-152頁）、第一商業銀行竹北分行114年2月26日一竹北字第9號函及檢附振鑫營造公司第一銀行帳戶111年8月5日、111年9月5日臨櫃4次交易之111年8月5日取款兼存入憑條、匯款申請書（兼取款憑條）、111年9月5日匯款申請書（兼取款憑條）、取款憑條（113年度易字第384號卷1第419-423頁）、振鑫營造公司第一銀行帳戶110年8月30日-111年9月29日存摺存款客戶歷史交易明細表（113年度他字第2155號卷第22頁反面-第23頁反面）、經濟部各於111年12月27日、110年12月10日准予登記之振興營造公司變更登記表（113年度他字第2155號卷第38-41頁）、盧奕賓申設第一銀行帳戶之客戶基本資料、111年8月5日-111年12月29日存提交易明細（114年度偵字第639號卷第12-14頁）、第一商業銀行竹北分行114年2月7日一竹北字第6號函及檢附振鑫營造公司第一銀行帳戶111年9月5日取款憑條、111年8月5日取款兼存入憑條（114年度偵字第639號卷第17-18頁）在卷可佐，此部分之事實，堪以認定。
⒉盧國元於檢察官訊問時供稱：會這樣直接匯款是因為我有跟
我們的會計師連盛會計師事務所確認過，我不確定會計師的姓名，振鑫營造有股東往來的8,000萬的額度可以不用繳稅，所以我才會在去年轉了3,600萬，我一直都有跟會計師確認我後面的分潤該怎麼合法轉，我看完每個案子的損益後，加起來有7、8千萬的利潤，我想說有沒有額度可以免稅過到我跟盧奕賓的帳上，所以去問會計師事務所，她跟我們說有股東往來的8千多萬，這樣可以不用扣稅，我才會請盧奕賓去問這個8,470萬的額度要怎麼使用，8,470萬的部分資料在會計師事務所那等語（112年度他字第494號卷第137-140頁，112年度偵字第8670號卷第98頁）；於本院審理時供稱：
當時去找林筱萍的主要原因，也是因為我們知道109年度跟110年度這兩年的案子結算下來、錢匯進來了，我知道後面要分潤，我就會去請教會計師事務所，我怎麼樣可以去領這筆錢，林筱萍告訴我公司有負債等等，所以不能分潤，我就開始緊張，我賺那麼多錢，我領不到我怎麼辦，我就請教林筱萍有什麼辦法，後來林筱萍想出辦法之後，林筱萍把這個資訊傳給盧奕賓，由盧奕賓再轉告給我，我說喔、原來還可以這樣領錢，我才會有整個去弄這個股東往來的事，不然我就直接領錢去繳稅就好了，是因為公司被之前做的做到負債，有股東往來也沒辦法分潤，所以我們才會有整個這麼複雜的事情等語（113年度易字第384號卷3第130頁）。證人即同案被告盧奕賓於本院審理時證稱：我有去問會計師事務所8,000多萬元要如何過到我跟盧國元帳上，盧國元有叫我去問，112偵字8670號卷第104頁LINE對話紀錄是我跟盧國元在111年5月31日的LINE對話，對話上面是寫股往，盧國元是要把股往分成一人一半4,000多萬元，而不是有賺8,000多萬元，這是會計師事務所說這8,470萬元問盧國元是怎麼分配股往，所以盧國元才會說你應該放成一人一半，是盧國元指使我，讓我去找會計師，會計師回覆的東西我就直接轉貼給盧國元，LINE對話紀錄中盧國元跟我講「你跟我一人4,000萬才對」，我當時看到他講這句話，我的認知是上面這個8,470萬元直接除以2，上面的8,470萬元是股東往來，那時候我只知道拿到錢，第二次我才去問媽媽盧許美娥有拿到那麼多錢，盧許美娥才說這個錢是她之前借給公司的，應該是要先還她，我就還了，如果照財務資料的登記關係人交易的應付關係人款項，我的部分109年是500多萬元，因為110年8,470萬元就是我們在對話紀錄講的股東往來，中間表示我將近3,500萬元給公司才會有這個關係人交易的股東往來的變化，但這就是指會計師直接做數字的作帳而己，實際上沒有這3,500萬元，就是直接把數字調整等語（113年度易字第384號卷3第43-82頁）。證人林筱萍於本院審理時證稱：我任職於連盛會計師事務所，是振鑫營造公司的外包會計師事務所，我在事務所裡面負責做振鑫營造公司的帳，包含對外國稅局申報，營所申報的部分，也包含振鑫營造公司財務報表之製作，我記得盧國元他有來問我說他們想要分紅，但我跟他說你們公司的帳上是虧損的沒辦法分，111年5月31日盧奕賓的手機簡訊寫說「小老闆可以麻煩請問你哥哥股東往來8470萬元要如何分配」，並附上一份分配表，是我寫的，我當時請盧奕賓詢問盧國元如何分配8,470萬元，因為盧國元是當時的負責人，我們股東往來最後的金額，我們不會知道每一個人有多少錢，所以我們只知道會有總計就是8,000多萬元，我們通常會詢問公司說那個8,000萬元，是哪一些人要如何分配這些金額，我與盧奕賓的對話紀錄有跟盧奕賓說「109年股東往來是2080萬元，110年股東往來是8470萬元，增加的金額是老闆娘賣文興路房子後還銀行7000萬元的借款，如果110年8470萬元分配給你和你哥，就會算是老闆娘把這債權贈與給你們」，當時我的理解是股東往來全部都是盧許美娥的，如果將8,470萬元股東往來分配給盧國元與盧奕賓，這會等同於屬於盧許美娥對振鑫營造公司的債權贈與給盧國元與盧奕賓，會產生贈與10％，我有碰到盧許美娥我就問她說你們的借款怎麼還的，她就跟我說她賣掉房子去還掉那部分，所以我的理解是因為盧許美娥這麼說，那我就認為那一部分就是盧許美娥借錢給振鑫去還銀行借款，所以股東往來就是盧許美娥的，後來把8,400多萬元的應收帳款直接變更成盧國元與盧奕賓2人，這是公司他們給我的訊息，我就只能照辦，當時我的理解是那是盧許美娥借錢給公司，她如果把它轉到盧國元、盧奕賓他們兩個人身上的話，是不是這樣會有贈與稅的產生，109年公司有一個短期擔保借款7,000萬元，來源是銀行的資料，因為我們都會跟銀行發詢證函，公司在109年12月31日為止他有7,000萬元的借款，關係人交易109年有一個2,080萬元，這算是股東借給公司的款項，110年12月31日股東往來變成8,470萬元，是把7,000萬元還款加進去才做出8,470萬元，分紅是他們有賺錢才能分，就跟分配盈餘一樣，股東往來是等於股東把錢借給公司，公司如果有錢或是股東想要，他們可以返還這個借錢，就是股東往來可以返還等語（113年度易字第384號卷3第99-130頁）。證人羅瑞玉於本院審理時證稱：我是執業會計師，負責振鑫營造公司的財務報表時間很長了，振鑫營造公司歷年來損益有盈有虧，109年以前應該是虧損，因為我們的財報內有累積虧損數，就是我們會有歷年尚未抵減的虧損數，109年以前振鑫營造公司印象中沒有做過盈餘分派，109年後振鑫營造公司也沒有盈餘，股東往來在資產負債表中是一個很特殊的項目，它如果是借方的金額，就表示股東用了公司的資金，如果是貸方的餘額，就表示股東有拿資金讓公司去做營運資金的運用，以振鑫來講它是貸方餘額，它的表達基本上就是股東有借週轉資金給公司運用，本院卷一第339頁的說明書，因為資產負債表是累積的概念，所以我們會從109年它的餘額是2,080萬元，在110年的時候，其實它有增加盧許美娥代償的7,000萬元之外，它還有還以前年度的股東往來，就是股東有從公司提領了一部分的金額，所以它的淨額呈現的是6,390萬元，因為我們跟振鑫營造已經合作了很多年，所以此部分的餘額我們都請示公司它的股東往來是哪些股東作營運資金週轉，會需要它提示給我們股東有哪些人有借公司週轉金，因為以振鑫營造來講，我們歷年來循往例，我們都是請公司提示給我們，通常公司跟我說什麼，我們就如何記帳，公司的股東往來部分，簡單來說就是公司欠股東錢，我們不見得知道他實際上是誰，公司提示是誰我們就會紀錄是誰，基本上來講振鑫營造公司是家族企業，中間他們有無做什麼樣的，因為我們之前有提醒他們如果債權要移轉，這可能會涉及到贈與稅，實際有無辦理贈與稅部分，我們其實沒有再去追究，最終還是依據公司指示把金額分配給財務報表列示的那兩位等語（113年度易字第384號卷3第173-186頁）。
證人盧許美娥於本院審理時證稱：109年開始，振鑫營造公司由盧國元、盧奕賓2人經營，109年3月過後，銀行帳戶盧國元就拿走了，連盛會計師事務所回函113年11月28日說明書載稱盧許美娥於110年8月10日有代償振鑫營造公司之銀行借款7,000萬元等事情，是我賣我房子才還債務，代償振鑫營造的債務，振鑫營造這7,000萬元的債務是從我經營振鑫營造就慢慢累積數目，公司不夠錢我就用這一棟房子去抵押借款，賣掉文興路不動產的錢拿去還振鑫營造公司的7,000萬元的欠款後，我有與配合的會計師事務所聯絡及通知，是跟配合我記帳的林筱萍聯絡等語（113年度易字第384號卷3第9-41頁）。是依盧國元、盧奕賓之供述，及證人林筱萍、羅瑞玉、盧許美娥之證述，可知本案盧國元雖係欲自振鑫營造公司取得其所自認應獲得之「分潤」，但透過盧奕賓詢問林筱萍後，已明確知悉振鑫營造公司無法依照公司法之規定分紅，遂改以股東往來之方式自振鑫營造公司獲取金錢。
⒊又觀諸盧國元與盧奕賓於111年5月31日、同年6月13日、同年
月15日、同年8月5日及同年9月5日之LINE對話紀錄（112年度偵字第8670號卷第104-108頁），盧奕賓將林筱萍告知之「這是我原來分配的，有要調整可以麻煩告知我」、「小老闆可以麻煩請問你哥哥，股東往來84,700,000要如何分配」、「小老板，像你和你哥說明，109年的股東往來是20,800,000，110年的股東往來是84,700,000，增加的金額算是老板娘賣文興路的房子後還銀行的7千萬借款，因為振鑫公司沒有出帳還款，所以增加的股東往來金額是老板娘替振鑫公司還銀行的借款，所以這部分是屬於老板娘的債權，110年的84,700,000元，分配在你和你哥，那會算是老板娘將這債權贈與給你們，所以如果國稅局針對這部分查核的話，就會產生贈與稅10%」回覆內容均轉予盧國元知悉，此部分之內容與振鑫營造公司110年度及109年度財務報表暨查核報告書（113年度易字第384號卷1第157-185頁）及連盛會計師事務所113年11月28日說明書及檢附振鑫營造公司分類帳、臺灣新光商業銀行已清償明細查詢報表、履保專戶收支明細表暨點交確認單（賣方）、振鑫營造公司第一銀行帳戶110年11月存摺存款客戶歷史交易明細表（113年度易字第384號卷1第339-347頁）相符。可知盧國元請盧奕賓詢問連盛會計師事務所之林筱萍，林筱萍明確回覆告知振鑫營造公司有股東往來，總計84,700,000元可分配，且其中自109年20,800,000元至110年之84,700,000元，主要的變動是增加老闆娘（即盧許美娥）賣房子後還銀行的七千萬借款，而振鑫營造公司110年度及109年度財務報表暨查核報告書中所記載110年12月31日應付關係人款項「盧國元」之金額，係由林筱萍詢問當時公司負責人盧國元並依盧國元指示記載該金額，此亦與上開證人即同案被告盧奕賓、證人林筱萍、證人羅瑞玉之證述內容相符。可認本案盧國元、盧奕賓共同於111年8月5日、111年9月5日各自由振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出各2筆500萬元、盧國元於111年11月7日提領2,600萬元時，當時振鑫營造公司確實並無盈餘可供分配，且如前所述，盧國元係為了拿到此部分款項，經詢問會計師事務所，知悉可用「股東往來的8千多萬，這樣可以不用扣稅」之方式拿取款項，然盧國元、盧奕賓實際上並無對振鑫營造公司之債權，自無任由盧國元、盧奕賓恣意使用以股東往來之名義，於全無相關憑證、單據之情形下取得款項，堪認盧國元、盧奕賓均係挪用振鑫營造公司之資金為其個人使用，顯有不法所有之意圖。
⒋盧國元之辯護人雖為其辯護稱：盧國元領這些款項是基於領
取經營公司後工程的分潤，並無主觀上業務侵占之犯罪故意等語。經查，證人鄭心怡於檢察官訊問時證稱：我在109年10月中入職振鑫營造公司，我任職會計是109年10月底到110年10月，我不知道振鑫營造在我任職的時候有分配盈餘，盧國元會請我做每個工程的損益表，但是沒有整個公司的損益，是指成本表，每個工程的成本跟收益，不包含整個公司支出的費用，我109年10月來之前，我不知道公司怎麼做，我來之後就有在做這個，我有在統計每個案子的損益，累加起來可能有8470萬，但這個成本不見得正確，因為案子可能兩三年等語（112年度他字第494號卷第157-159、161頁，112年度偵字第8670號卷第93-100頁）；於本院審理時證稱：我做的損益表主要是針對每各個工程的成本與收益去編列的表格，只會針對方才說的統計各別工程的損益，就是類似由合約金額減掉支出的項目，算出一個類似損益的概念，損益表是EXCEL表而已，就是類似工程的收入、工程的費用這樣而已，但累加的基礎是大概幾個案子、民國幾年到幾年的案子，我不記得，我來振鑫營造公司的時候，之前都沒有做，我來之後才去翻所有的，可能在整理帳冊或資料時，才去翻所有的紙本，去把可能歸這個工地的成本、發票金額、零用金自己慢慢加總起來的，所以之前沒有做，我是看到紙本有什麼我就加什麼，但8,470萬元這數字不是我說的，那一整張全部加總起來，我忘記那個金額是多少了，整張總結的表格我不記得是多少錢等語（113年度易字第384號卷3第132-143頁）。證人林筱萍於本院審理時證稱：振鑫營造公司多年來帳務是呈現虧損，我接他們的帳很久了，我印象中幾乎沒有賺錢過，我記得盧國元他有來問我說他們想要分紅，但我跟他說你們公司的帳上是虧損的沒辦法分，他就回去了，分紅是他們有賺錢才能分，就跟分配盈餘一樣，股東往來是等於股東把錢借給公司，公司如果有錢或是股東想要，他們可以返還這個借錢，就是股東往來可以返還，公司的股東不能假藉股東往來分配的名義進行盈餘分派，因為股東往來就是股東往來，分紅是盈餘分配，是完全不一樣的性質，我作帳認知中，振鑫營造公司在本業上是沒有賺錢的公司，本業是虧損，他們最後的稅後盈餘是負的，那就叫虧損，在公司法他們有規定，如果公司有盈餘的時候，你要先提1％的員工就是紅利，這個部分就是他們帳上最後盈餘還是虧損，累積盈餘那一部分還是虧損，所以他們虧損就不用提員工紅利，110年度、109年度都有虧損，所以沒有列員工酬勞等語（113年度易字第384號卷3第99-130頁）。證人羅瑞玉於本院審理時證稱：振鑫營造公司109年以前應該是虧損，因為我們的財報內有累積虧損數，就是我們會有歷年尚未抵減的虧損數，109年以前振鑫營造公司印象中沒有做過盈餘分派，109年後也沒有，因為累積虧損還在，所以就算當年度有盈餘還是會先去彌補虧損，振鑫營造公司是一間股份有限公司，通案而言一個股份有限公司的盈餘分派，基本上會由董事會先召集董事會，由董事會會議通過之後，會請董事會再去召開股東會，由股東會去決議是否要做盈餘分配，當然盈餘分配要在公司有盈餘的情況之下，才能夠做盈餘分配，股東往來其實就是一個債權債務的清償，盈餘分派在股東權益項下，它如果盈餘分派，它會盈餘減少，如果在正常的公司營運，它如果都是正數的就是有盈餘的，它就可以做盈餘分派，盈餘分派因為涉及到稅務問題，它如果是盈餘決議不分派，它會加徵5％的未分配盈餘稅，如果它的帳上是負數，根本就沒有所謂分派盈餘的問題，如果是公司分紅不可以走股東往來這個名目等語（113年度易字第384號卷3第173-186頁）。是證人鄭心怡雖於檢察官訊問時證稱「累加起來可能有8,470萬」，但表示「這個成本不見得正確」，於本院審理時改稱「8,470萬元這數字不是我說的，那一整張全部加總起來，整張總結的表格我不記得是多少錢」，明確表示已不清楚金額，更與8,470萬元無關。且證人林筱萍、羅瑞玉係為振鑫營造公司製作財務報表之人，均證稱已告知盧國元振鑫營造公司因財報為虧損故當時並不符合公司法分派盈餘之規定，盧國元如欲以分潤方式取得其所稱應得之金錢，自應依公司法規定為之，然盧國元竟改以「股東往來」之方式拿取款項，實難認盧國元及其辯護人所辯稱係領取工程分潤故主觀並無犯意之理由可信。是不論盧國元於領取此部分款項前之主觀認知是否為分潤，然其嗣後指示林筱萍修改股東往來之金額，將原屬於盧許美娥之金額，修改為如振鑫營造公司110年度及109年度財務報表所載「應付關係人款項」盧國元、盧奕賓均自109年12月31日之5,200,000元變為110年12月31日之42,350,000元，隨後並前往銀行領取款項時，即已顯現其以此方式侵占振鑫營造公司款項之主觀意欲，更可認其所辯顯不足採。
⒌按刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行
業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於侵占罪之成立（最高法院107年度台上字第1940號、98年度台上字第6557號判決意旨參照）。盧奕賓雖已將本案其所侵占之1000萬元返還予振鑫營造公司，有114年4月17日協議書、華南商業銀行匯款回條聯（114年度易字第337號卷第281-284頁）可佐，然縱認盧奕賓事後有將上開1,000萬元返還，依上開說明，仍不影響盧奕賓侵占犯行之成立。
㈡盧國元於110年8月11日下午10時56分許，自振鑫營造公司第一銀行帳戶轉帳49萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶A部分：
⒈此部分之客觀事實，業據盧國元於檢察官訊問時、本院準備
程序時均坦承不諱（112年度偵字第8670號卷第133-134頁，113年度易字第384號卷1第49頁），並有國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年5月12日國世存匯作業字第1120080780號函及檢附盧國元國泰世華銀行帳戶A之客戶基本資料、109年4月1日-111年12月31日存提交易明細（112年度偵字第8670號卷第6-13頁反面）、第一商業銀行竹北分行112年5月17日一竹北字第82號函及檢附振鑫營造公司第一銀行帳戶110年8月11日存摺存款客戶歷史交易明細表（網路轉帳）（112年度偵字第8670號卷第14-15頁），此部分之事實，堪以認定。⒉盧國元於檢察官訊問時辯稱此49萬元為先前其借款75萬元予
振鑫營造公司後，振鑫營造公司之還款等語。然振鑫營造公司第一銀行帳戶自盧國元於110年7月2日匯款75萬元前有餘額3,120,070元，並無資金不足之情形，而盧國元領款49萬元時振鑫營造公司第一銀行帳戶內則有超過一千萬元以上之款項，此有振鑫營造公司第一銀行帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表可佐（112年度他字第494號卷第27-28頁），然盧國元卻未將其自稱之75萬元借款全部提領，與一般清償款項時多為全數清償之情形不符，則盧國元是否有其所稱之75萬元借款予振鑫營造公司之事實，已有可疑。再者，盧國元於110年7月6日以振鑫營造公司負責人名義向財盟小客車租賃股份有限公司承租車牌號碼000-0000號自用小客車使用，並由盧國元擔任此筆租賃之連帶保證人，租賃期間之保證金為75萬元，振鑫營造公司於110年7月7日支付70萬元予財盟小客車租賃股份有限公司等節，有振鑫營造公司第一銀行帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表（112年度他字第494號卷第27頁）、110年7月6日租賃車輛契約節本（112年度偵字第8670號卷第138頁及反面）、小客車租賃保證金對帳單（112年度偵字第8670號卷第139頁）可佐，堪認盧國元於110年7月2日匯款75萬元，至少已有70萬元用於租賃自用小客車使用，則盧國元於110年8月11日提領49萬元時，自無其所稱對振鑫營造公司尚有75萬元借款債權之情，是盧國元於110年8月11日自振鑫營造公司第一銀行帳戶轉帳49萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶A，亦係侵占振鑫營造公司款項。
㈢盧奕賓之辯護人雖另辯以振鑫營造公司之該款項是存於振鑫
營造公司第一銀行帳戶內，現金存款所有權是在銀行，不符合侵占罪的構成要件等語。惟按金融機關與客戶間之存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。存款如為第三人憑真正之存摺及印章所領取，依其情形得認該第三人為債權之準占有人（民法第966條第1項規定參照），且銀行不知其非債權人者，依民法第310條第2款規定，銀行得對存款戶主張有清償之效力，存款戶不得請求銀行返還同數額之金錢，在此情形下，倘該第三人係逾越存款戶本人之授權，將屬於存款戶之金錢款項，提領挪為其個人使用之際，所為即屬易持有為所有，而該當於侵占之犯行（最高法院112年度台上字第5634號判決意旨）。查盧國元案發時為振鑫營造公司之負責人，基於業務上關係合法持有振鑫營造公司第一銀行帳戶內款項，可見振鑫營造公司第一銀行帳戶內之存款，就盧國元與振鑫營造公司間內部關係而言，是由盧國元代振鑫營造公司為持有管理，第一銀行對於盧國元如何使用振鑫營造公司帳戶內款項，並無任何置啄或拒絕配合之餘地，則盧國元管領振鑫營造公司第一銀行帳戶之作為，性質上已具刑法意義上持有支配關係，在此概念下，盧國元與盧奕賓共同擅自將振鑫營造公司第一銀行帳戶內款項分別匯出轉到盧國元、盧奕賓各自之帳戶內，挪為其個人得以支配使用之際，參諸上開最高法院112年度台上字第5634號判決意旨，所為即屬易持有為所有之舉，當屬構成業務「侵占」之犯行。盧奕賓之辯護人上開所持帳戶內存款不構成侵占之論點，係將民法上為處理金融機構(或一般人)保管存戶(或他人)之存款(或金錢)如何返還之消費寄託法律關係，全盤移植在刑法上關於侵占認定之判斷標準，而與刑法規範處罰侵占之目的相違，亦將造成同樣挪用公司名下款項之作為，會因挪用款項是公司現有現金或在銀行存款，而異其結論，有違公平、平等原則，更與我國社會常情及通念齟齬，是盧奕賓辯護人之辯護主張，依上述說明，自難憑採。
㈣不予調查證據之說明：
盧國元及其辯護人雖於本院準備程序時表示：請求調取本院另案（113年度訴字第589號；股別：平股）中，振鑫營造公司於搜索扣押程序遭扣押之編號D-13「盧奕賓辦公室座位隨身碟（1項）」及D-22「振鑫營造公司共用硬碟備份（1項）」之扣押物（附件1)，及振鑫營造公司106年至111年各項工程總支出成本表，包括但不限於污水二期四標案、國道高速公路後續路段橋樑耐震補強工程第M38D2標國3甲全線，另向連盛會計事務所調取振鑫營造公司106年至111年之董事會議事錄及股東會議事錄、向振鑫營造公司調取106年至111年之股東會議事錄，待證事實為因盧國元自105年間實質管理振鑫營造公司起，即係以「總支出成本表」計算各項工程應分潤金額，該表可以證明盧國元所領取之款項為其工程分潤，並無任何不法所有之意圖，由上開所列另案中之扣押物，應有振鑫營造公司製作之總支出成本表，得以證明盧國元前述之待證事實，盧國元顯然沒有不法所有意圖等語（113年度易字第384號卷1第373-378頁，113年度易字第384號卷2第121-126頁）。經查，本案本院已認定盧國元、盧奕賓係於振鑫營造公司財務報表呈現虧損狀態下，逕行以「股東往來」之方式自振鑫營造公司拿取款項，而與振鑫營造公司究係有無工程分潤無關，盧國元及辯護人此部分聲請調查證據部分，與本案無關，顯無調查必要性，均不予調查，附此說明。㈤綜上所述，本案事證均屬明確，盧國元、盧奕賓之犯行均堪
認定，盧國元、盧奕賓及其等各自之辯護人前開所辯，均無理由，本案事證明確，依法應予論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之
犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內(最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照)。即背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號判決意旨參照）。查盧奕賓本案雖無擔任振鑫營造公司負責人從事業務之關係，然其與盧國元具有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第31條第1項規定，以業務侵占罪論處。是核盧國元、盧奕賓所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡盧國元於110年8月11日自振鑫營造公司第一銀行帳戶轉帳49
萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶A及111年8月5日、111年9月5日、111年11月7日臨櫃填載匯款申請書自振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出500萬元、500萬元、2,600萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B之行為，係盧國元基於同一犯意，逕行自振鑫營造公司第一銀行帳戶轉帳、提款供己花用，其侵害法益相同，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。盧奕賓於111年8月5日、111年9月5日臨櫃填載匯款申請書自振鑫營造公司第一銀行帳戶匯出500萬元、500萬元至盧奕賓第一銀行帳戶之行為，係盧奕賓基於同一犯意，逕行自振鑫營造公司第一銀行帳戶提款供己花用，其侵害法益相同，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
㈢盧國元、盧奕賓就111年8月5日、111年9月5日共同在第一商
業銀行竹北分行，臨櫃填載取款憑條，自振鑫營造公司第一銀行帳戶各匯出2筆500萬元至盧國元國泰世華銀行帳戶B及盧奕賓第一銀行帳戶內而侵占，共計得手2,000萬元之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項、第28條之規定，論以共同正犯。
㈣臺灣新竹地方檢察署檢察官以114年度偵字第1932號移送併辦
部分，與盧國元被起訴部分為接續犯之事實上一罪關係，本院自得併予審理 。㈤盧奕賓不依刑法第59條減輕其刑：
盧奕賓之辯護人固以被告坦承犯行，已返還款項彌補損害等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第59條之適用，須綜合審酌犯罪之一切情狀，認有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，且科以最低度刑仍嫌過重，始得為之。查盧奕賓竟為自己不法之所有，與盧國元共謀，將振鑫營造公司之款項侵占入己，且侵占金額非微，難認此屬客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境。至辯護人所指盧奕賓坦承犯行、彌補損害等情形，經併予全盤考量，仍不足認本案犯罪情狀顯可憫恕，或有科以業務侵占罪法定最低刑度有期徒刑6月仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分請求，尚難採憑。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌盧國元於案發時為振鑫營造
公司之負責人，實際負責公司業務，應謹守職務分際，竟視公司財產如個人私財，恣意挪用應屬於公司之款項，共同與盧奕賓侵占入己供其等使用，盧奕賓犯後坦承犯行，然盧國元除否認犯行外，事後更辯稱「股東往來」是會計師事務所的人想出可以拿錢的方法，違背誠信及職業道德，顯然欠缺尊重公司之財產，所為實有不該。且本件盧國元、盧奕賓共同侵占2,000萬元，盧國元另再侵占2,649萬元，金額非微，惟盧奕賓所取得之1,000萬元部分業已返還，此有114年4月17日協議書、華南商業銀行匯款回條聯（114年度易字第337號卷第281-284頁）可佐，就此部分振鑫營造公司損失較輕，就盧國元侵占款項部分則全未歸還，及參酌盧國元、盧奕賓各自犯罪之動機、目的、手段、素行，及其等之智識程度、職業、家庭經濟生活情況（113年度易字第384號卷3第256頁），暨其等各自之犯後態度、告訴代理人及檢察官均請求量刑之情形（113年度易字第384號卷3第256頁263-265頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦盧奕賓前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致犯本罪，惟犯後坦承犯行，並已返還侵占之金額予告訴人，業如前述，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，信無再犯之虞，是就其所受宣告之刑，仍以暫不執行較為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。
三、沒收㈠盧國元侵占之款項共計3,649萬元（計算式：49萬元＋500萬元
＋500萬元＋2,600萬元＝3,649萬元），為其犯罪所得，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡盧奕賓侵占之1,000萬元，固屬其犯罪所得，惟已返還予告訴
人振鑫營造公司，有114年4月17日協議書、華南商業銀行匯款回條聯（114年度易字第337號卷第281-284頁）可佐，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官黃依琳追加起訴及移送併辦，檢察官馮品捷、謝宜修、何蕙君、吳柏萱到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 楊麗文法 官 曾耀緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 23 日
書記官 黃永鑫附錄本案論罪科刑法條：刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。