臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第141號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 趙冰冰
胡 藝上 一 人選任辯護人 潘和峰律師被 告 巫燕宜上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21266號、113年度偵字第909號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文丙○○共同犯圖利容留性交猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣參萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號8所示之物沒收。
乙○共同犯圖利容留性交猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○幫助犯圖利容留性交猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○與乙○分別係址設新竹縣○○市○○路0段00號「覓美學館」（下稱本案美容會館）之實際負責人、櫃台員工，甲○○則係本案美容會館之名義負責人。丙○○、乙○、俞靜妏（涉犯妨害風化部分另經檢察官為緩起訴處分）共同意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，基於容留以營利之犯意聯絡；甲○○則意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，基於幫助容留以營利之犯意而有以下行為：
㈠於民國112年6月某日，由丙○○協請甲○○出面向新竹縣政府登
記而成為本案美容會館之名義負責人，甲○○於知悉本案美容會館將容留生理女性美容師與不特定生理男性客人從事性交或猥褻行為的情況下，仍為同意，並按月受領丙○○所支付、新臺幣（下同）5,000元（起訴書誤載為6,000元，應予更正）之掛名人頭費。
㈡嗣本案美容會館於112年6月12日經核准商業登記，並於112年
7月7日開始營業，丙○○即以附表一所示之價格及抽成費用，在本案美容會館容留附表二編號2至4所示之美容師，與不特定客人，從事如附表一所示之性交或猥褻行為（下合稱性服務）；丙○○並自112年8月起，聘僱乙○、俞靜妏擔任櫃台人員，由乙○、俞靜妏負責安排客人予上述美容師提供性服務，並於服務結束後，向美容師收取抽成費用，再將抽成費用轉交予丙○○，丙○○則按月給付乙○4萬元、俞靜妏3萬2,000元之薪水。丙○○、乙○、俞靜妏即以此方式營利，直至112年11月15日經警搜索本案美容會館，當場查獲正準備接受由附表二編號4所示美容師提供性服務之客人廖桓毅，且扣得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是本案被告丙○○、乙○、甲○○（下合稱被告3人）以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應咸認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實業據被告3人於本院準備程序暨審理中坦承不諱
（見本院卷第131頁、第138頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定：
⒈如附表二所示證人於警詢或偵查中之證述（卷頁亦詳如附表二所示）。
⒉本院112年度聲搜字第748號搜索票、新竹縣政府警察局竹北
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物暨其照片（見偵一卷第47頁至第61頁，偵二卷第41頁）。
⒊本案美容會館之搜索現場照片、通訊軟體LINE群組對話紀錄
截圖、客人與本案美容會館櫃台人員之LINE詢問紀錄截圖（見偵一卷第62頁至第73頁）。
⒋本案美容會館之商業登記核准函（見偵一卷第73頁至第74頁）。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠適用法律之說明：
⒈按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院105年度台上字第88號有參考價值裁判意旨參照）。
⒉查被告甲○○於本案中，僅出名擔任本案美容會館之名義負責
人而領取掛名人頭費用，客觀上所從事者尚非刑法第231條第1項前段妨害風化罪的構成要件行為；而被告甲○○實際上並未加入本案美容會館之員工LINE群組（見偵一卷第66頁至第70頁，本院卷第76頁），可見其對於本案美容會館之運作、經營完全未有插手，則其主觀認知上，就被告丙○○、被告乙○、同案被告俞靜妏等人圖利容留性交或猥褻之行為，應僅具有幫助實現犯罪之意思。是參照前揭最高法院判決意旨，被告甲○○於本案妨害風化犯罪中，僅屬於幫助犯。
㈡核被告丙○○、被告乙○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之
圖利容留性交猥褻罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第30條第1項、第231條第1項前段之幫助圖利容留性交猥褻罪。被告3人圖利媒介性交猥褻、或幫助圖利媒介性交猥褻之行為，為容留或幫助容留之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院112年上訴字第5437號判決意旨同此見解）。
㈢正、共犯行為態樣之變更：
被告甲○○就本案犯罪事實應僅為幫助犯，此業經本院於前述認定並說明甚詳，公訴意旨謂其等就此部分亦係共同正犯，尚有未洽。惟參以最高法院101年度台上字第3805號判決意旨，正、共犯之行為態樣區分，實不涉及刑事訴訟法第300條起訴法條之變更；而本院又已於準備程序、審理程序中，向被告甲○○諭知此部分之法條適用（見本院卷第131頁、第136頁），是以其辯護與防禦權即已受到保障，並無任何不利益。準此，本院自得就被告甲○○部分，逕行更正犯罪態樣為幫助犯，並且予以審理，附此說明。
㈣裁判上一罪之說明：
本案被告3人分別係以擔任本案美容會館之實際負責人、櫃台員工、名義負責人之行為，同時容留或幫助容留如附表二編號2至4之美容師為性交或猥褻行為，屬於以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷（臺灣高等法院113年度上訴字第421號判決意旨同此見解）。
㈤共同正犯關係、幫助犯減輕其刑之說明：
被告丙○○、被告乙○、同案被告俞靜妏就本案妨害風化犯行，有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條，均應論以共同正犯。至被告甲○○於本案中為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
三、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌本案美容會館容留美容師與
客人從事性服務，而被告丙○○實際負責經營本案美容會館，被告乙○則應聘擔任櫃台人員，被告甲○○則掛名成為名義負責人而收取人頭費，所為終究係違反國家目前法律；惟念及被告3人均能坦認之犯後態度，同時考量其等於本案犯行中所各自扮演之角色、參與之程度、所獲得之利益等情，其中被告丙○○並表示案發後已不斷向美容師宣導不得提供性服務予客人（見本院卷第147頁至第165頁）；並兼衡被告3人之素行，以及各自所述之智識程度、目前工作及收入、家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第143頁），分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
㈡緩刑之宣告：
⒈被告丙○○、被告乙○先前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告；而被告甲○○雖曾因妨害風化案件而受有期徒刑6月之宣告，惟已於102年6月17日執行完畢，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁至第21頁）。被告3人因一時失慮而觸犯刑事法律，嗣後坦承犯行，具有悔意，所為對於社會之危害又屬甚微，是本院認其等經此偵審程序暨刑之宣告，當已更加注意自身行為，而無再犯之虞。因認對其等所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，均予以宣告緩刑2年，以啟自新。
⒉另本院斟酌被告丙○○本案犯罪之情節、於犯罪過程中所具有
之角色地位，以及為促使其日後得以自本案記取教訓，認為仍有課予一定程度負擔之必要。是依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○應於檢察官指定之期間內向公庫支付3萬元，以啟自新。
參、沒收：
一、犯罪所得之沒收：㈠丙○○之部分：
⒈被告丙○○於本院審理時供稱：美容師不一定每次為客人按摩
都會提供性服務，且不論有無提供性服務，本案美容會館都是向美容師抽成600元或700元等語（見本院卷第140頁），此核與證人即同案被告俞靜妏於警詢時所述相符（見偵二卷第15頁）。準此，本案中尚不能僅憑來客人數，即計算本案美容會館容留美容師從事性服務之營收，而應以各美容師實際提供性服務之次數計算之，始屬合理。
⒉又被告乙○於警詢中供稱：本案美容會館向美容師收取之抽成
，被告丙○○會收走等語（見偵一卷第21頁）。是於本案中，美容師實際提供予客人之性服務次數，乘以抽成費用（採取對被告丙○○有利之計算方式，每次600元），即為被告丙○○本案犯罪所得。
⒊如附表二編號2所示之余姓美容師於警詢中陳稱：我在本案美
容會館約提供性服務50次等語（見偵二卷第29頁）。如附表二編號3所示之林姓美容師於警詢中表示：我是從112年10月2日到職，大約每個禮拜有1到2次性交易服務等語（見偵二卷第34頁）；而本案美容會館乃於112年11月15日為警查獲，因此該林姓美容師實際工作週數為5週，採取對於被告丙○○有利之計算方式，該林姓美容師在本案美容會館提供性服務之次數即以5次計算。至如附表二編號4所示之陳姓美容師於警詢時則供陳：我比較少來本案美容會館上班，實際完成性交易應該20人次等語（見偵二卷第39頁）。據此，憑卷內所存之一切證據，本案美容會館容留美容師從事性服務之次書，應為75次（計算式：50＋5＋20＝75次）。
⒋綜合以上，依刑法第38條之2第1項估算，被告丙○○本案犯罪
所得應為4萬5,000元（計算式：600×75＝4萬5,000元）。依刑法第38條之1第1項、第3項規定，此犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告乙○之部分：
被告乙○於偵查中自陳在本案美容會館工作，每月薪水為4萬元（見偵一卷第120頁），其自112年8月開始領薪水，至112年11月15日為警查獲為止，總計領有4個月共16萬元。然而，被告乙○於本案美容會館之工作內容尚包含打掃清潔、維修各項電器設備、採買店內所需文具或生活用品、清洗毛巾床單等（見本院卷第139頁），顯見其薪水並非單純安排美容師與客人從事性服務之對價，自不能謂其薪水全部屬於犯罪所得。本院考量被告乙○上述工作內容多屬勞力付出性質，耗費體力、心力，並不輕鬆，亦絕對有其辛苦之處，倘猶堅持計算其所領薪水哪些屬於犯罪所得、哪些單純屬於合法勞力付出報酬，不僅事實上有所困難，在情理上亦未免過苛。是依刑法第38條之2第2項，被告乙○本案雖有犯罪所得，惟裁量不予宣告沒收。
㈢被告甲○○之部分：
被告甲○○於偵查中自陳擔任本案美容會館名義負責人，每月所領取之掛名人頭費用為5,000元（見偵一卷第116頁至第117頁），其自112年7月開始領有上述費用，直至112年11月15日為警查獲為止，總計領有5個月共2萬5,000元。此自屬被告甲○○本案之犯罪所得，且既然該等費用乃單純出名、不勞而獲所取得，宣告沒收自無所謂過苛之情。是依刑法第38條之1第1項、第3項，上述未據扣案之2萬5,000元應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本案扣案物之沒收與否：㈠扣案如附表三編號1所示之現金3萬3,700元，被告丙○○表示已
經無從區分是否包含美容師從事性服務之抽成，抑或全然僅係美容師從事合法按摩之抽成（見本院卷第141頁）。是此現金自無從遽認屬於被告丙○○之犯罪所得而予宣告沒收；惟該等現金既屬於被告丙○○，自得為被告丙○○上述4萬5,000元犯罪所得沒收之追徵標的，乃屬當然。
㈡扣案如附表三編號2至3所示之監視器、臨檢燈、遙控器屬於
本案美容會館實際負責人即被告丙○○（見本院卷第141頁），其於本院審理中並表示：上述物品於承租本案美容會館之店面即存在，其中臨檢燈是打掃阿姨時使用，打開那個燈室內空間就會變很亮等語（見本院卷第141頁）。本院考量該等物品並非被告丙○○所決定裝設，且亦有其正當用途，難以遽認係本案犯罪工具，尚無從宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號4至7所示之物，固然為被告丙○○本案妨害
風化犯罪所用之物，且屬於其所得支配者（見本院卷第141頁）。惟其中花名冊涉及美容師之個資；而流水單、預約單、信用卡簽單則僅係店內消費紀錄，除作為會計憑證外，別無其他用途，因此均欠刑法上之重要性。是依刑法第38條第2項，均裁量不予宣告沒收。
㈣另扣案如附表三編號8所示之手機及SIM卡，乃本案美容會館
之公務機，本案美容會館之櫃台人員即係以此手機聯絡有意前來接受性服務之客人；而該手機又屬於本案美容會館之實際負責人即被告丙○○。是依刑法第38條第2項，爰予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第二庭 法 官 翁禎翊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜中 華 民 國 113 年 8 月 7 日附錄本判決論罪法條：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：性服務之價格與抽成、性服務內容美容師向客人收取之價格 本案美容會館之抽成 美容師提供之性服務內容 ⒈純按摩（無性無附）為90分鐘1,600元 ⒉0.3之性服務原則上為60分鐘2,100元 ⒊0.5之性服務原則上為60分鐘2,400元 ⒋口交之性服務原則上為60分鐘3,000元 ⒌全套之性服務由美容師自行向客人喊價 ⒍以上價格均不包含客人與美容師所商定之小費、100元刷卡手續費 ⒈不論左列何種服務，本案美容會館均會於服務結束後，向美容師抽成600元或700元 ⒉如為舊客人（老點）即向美容師抽成600元 ⒊如為新客人（非老點）即向美容師抽成700元 ⒈0.3之性服務： 美容師不脫衣服為客人套弄生殖器 ⒉0.5之性服務： 美容師脫衣服為客人套弄生殖器 ⒊口交： 如字面意思所載 ⒋全套： 客人以其生殖器進入美容師之生殖器附表二：本案被告以外之證人編號 身分 證述之卷頁出處 1 同案被告即本案美容會館櫃台人員俞靜妏 ⒈警詢： 偵二卷第13頁至第18頁 ⒉偵訊： 偵二卷第127頁至第128頁 2 余姓美容師 ⒈警詢： 偵二卷第26頁至第30頁 ⒉偵訊： 偵二卷第122頁至第123頁 3 林姓美容師 ⒈警詢： 偵二卷第31頁至第35頁 ⒉偵訊： 偵二卷第143頁至第144頁 4 陳姓美容師 ⒈警詢： 偵二卷第36頁至第40頁 ⒉偵訊： 偵二卷第147頁至第148頁 5 客人廖桓毅 ⒈警詢： 偵二卷第23頁至第26頁 ⒉偵訊： 偵二卷第118頁至第119頁附表三：扣案物編號 項目 是否宣告沒收 1 現金3萬3,700元 否 2 監視器1台 否 3 臨檢燈、遙控器1組 否 4 花名冊1本 否 5 流水單15張 否 6 預約表單1份 否 7 信用卡簽單5張 否 8 公務手機（含SIM卡） IMEI：000000000000000 SIM：0000000000000 是