臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第352號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 龎忠賢指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7488號、第9034號），本院判決如下：
主 文龎忠賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、龎忠賢知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓及販賣，竟以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠龎忠賢於民國112年11月17日23時許至翌（18）日0時許間，
以電話與胡雪梅相約在新竹縣○○鄉○○○街00號住處，雙方見面後，龎忠賢基於轉讓禁藥之犯意，在上址住處內無償轉讓甲基安非他命0.2公克與胡雪梅，供胡雪梅當場施用，而轉讓甲基安非他命1次。
㈡又於112年11月18日13時許，經謝慧雲致電龎忠賢探詢購買甲
基安非他命後，龎忠賢即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日13時許至14時許間，與謝慧雲相約在新竹縣新豐鄉忠信高中附近見面，由龎忠賢交付甲基安非他命0.5公克與謝慧雲，並向謝慧雲收取新臺幣（下同）500元之對價，而販賣甲基安非他命1次。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決所引用被告龎忠賢以外之人於審判外陳述，經本院於準備程序中予以提示並告以要旨，被告及其辯護人對此表示同意有證據能力（見本院卷第85頁），本院審酌上開證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠轉讓禁藥部分：
⒈被告上揭轉讓甲基安非他命與胡雪梅之犯罪事實，業據被告
於警詢及偵訊時、本院審理時均坦承不諱（見113偵7488卷第4頁、第31頁，本院卷第176至177頁），復有門號0000000000號之通聯調閱查詢單、本院112年度聲監字第190號通訊監察書、被告所使用門號0000000000號與胡雪梅所使用門號0000000000號於112年11月17日之通訊監察譯文在卷可稽（見112他4109卷第9頁，113偵7488卷第4頁，113偵9034卷第25至27頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，資可採為認定事實之依據。
⒉至證人胡雪梅固於本院審理時證稱：我沒有試圖跟被告拿過毒品，我當時使用的門號是0000000000，我跟被告只有兩通的通聯紀錄，第一通是被告說要請我施用甲基安非他命，但我人都已經到被告住家樓下，被告卻在電話中跟我說他老婆在家，被告沒有請我。第二通被告問我要不要合股81，被告說要3,000元，我心裡想沒錢，所以掛掉電話後就封鎖被告等語（見本院卷第162至164頁），然對照胡雪梅所使用門號0000000000號於112年11月17日15時7分許傳送予被告所使用門號0000000000號之簡訊，該簡訊內容載明「寶哥，可以差一下嗎，星期一還你」（見113偵7488卷第4頁），對此胡雪梅於警詢時亦自陳：上開簡訊是我與被告在討論先拿取毒品再補其金額等語（見112他4109卷第36至37頁），可見胡雪梅確曾主動傳訊予被告索要毒品，則胡雪梅上揭證述顯與客觀事證相悖，而有避重就輕以掩飾自身施用毒品犯行之嫌。復觀諸被告與胡雪梅於112年11月17日23時1分許至同年月18日0時23分許間之通訊監察譯文，被告於112年11月17日23時1分許致電胡雪梅表示「我們合作拿 我拿8165而已啊」、「出3張就夠了啦 我去拿多一點81」，經胡雪梅詢問「那你現在有嗎」、「我一小點就好啦 一泡就夠」、「那我過去你家拿可以嗎」，被告回覆「那你過來用啊」（見113偵7488卷第4頁）；嗣於112年11月18日0時22分許胡雪梅致電被告表示「寶哥下來開一下門 我在你樓下」，被告乃於同日0時23分許回撥予胡雪梅表示「我母老虎回來了」、「什麼事」，胡雪梅告知「我已經在你門口了啊 我很快就走 不然你下來」、「我有傳簡訊給你 你沒有看嗎」，被告詢問「你要用是嗎」，胡雪梅表示「對啦 用2口就走」，被告回覆「等我一下下」（見113偵7488卷第4至5頁），核與被告於本院審理時供稱其與胡雪梅談及「合資81」當日，其在住處內請胡雪梅施用甲基安非他命之情節大致相符（見本院卷第176頁），益徵胡雪梅上揭證述不惟就其與被告歷次通話之時序顛倒錯置，且胡雪梅一再陳稱被告當日並未下樓，亦與上揭對話中其自身提及「用2口就走」，被告乃於通話結尾明確告知「等我一下下」之情相抵觸，實難予憑採，自應以被告於本院審理時之自白較為可信，堪認被告於上揭時地轉讓甲基安非他命與胡雪梅。
㈡販賣第二級毒品部分：
⒈被告上揭販賣甲基安非他命與謝慧雲之犯罪事實，業據被告
於警詢及偵訊時、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見113偵7488卷第6頁、第32頁，本院卷第83頁、第176頁），並經證人謝慧雲於警詢及偵訊時證述明確（見112他4109卷第45至47頁、第55至57頁），復有門號0000000000號之通聯調閱查詢單、本院112年度聲監字第190號通訊監察書、被告所使用門號0000000000號與謝慧雲所使用門號0000000000號於112年11月18日之通訊監察譯文在卷可稽（見112他4109卷第9頁，113偵7488卷第5至6頁，113偵9034卷第25至27頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，資可採為認定事實之依據。
⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又按毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序中即已自承：謝慧雲說她要買，我意思意思跟謝慧雲拿500元等語（見本院卷第86頁），可見被告實已明確認知其與謝慧雲間係在進行有償之毒品交易，被告復於偵訊時陳稱謝慧雲僅係其胞妹之同學（見113偵7488卷第32頁），則由被告與謝慧雲並非至親或熟識友人之關係，佐以二人間透過電話探詢後相約在路邊面交之交易模式，被告當無未賺取利益即行轉售毒品與謝慧雲之理，應認被告主觀上具有從中牟利之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一、㈡部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓及販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。準此，被告就犯罪事實一、㈠部分之轉讓禁藥犯行及犯罪事實一、㈡部分之販賣第二級毒品犯行，於本案偵審程序中均有自白，業如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖於警詢時供稱其本案毒品來源為「盧百峰」，惟警方
嗣後並未因被告上開供述而查獲「盧百峰」，此有新竹縣政府警察局竹北分局114年11月28日竹縣北警偵字第1140013590號函所附職務報告在卷可參（見本院卷第97至99頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒊至辯護人另以被告僅有販賣甲基安非他命1次、交易金額500元，犯罪情節甚為輕微，請求依刑法第59條規定減輕其刑。
惟被告上揭販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原本法定刑度大幅降低，難謂有何縱予宣告減輕其刑後之最低刑度猶嫌過重之憾。是綜合被告本案之犯罪動機、犯罪情節及所生危害、一般預防與特別預防等節，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，而辯護人上揭所舉，僅屬刑法第57條所列之量刑審酌因素，核無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有
成癮性及危害性，不僅戕害施用者之身心健康，亦有危害社會治安之虞，為法律所禁止販賣、轉讓之物，仍為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，肇生他人施用毒品之來源，所為應予非難。惟念及被告犯後尚能坦認犯行之態度，並考量被告本案犯罪之動機及目的、販賣第二級毒品之數量及所得金額非多、轉讓禁藥之數量亦屬輕微及其素行等情，兼衡以被告於本院審理時所自陳為高工畢業之教育程度、曾為遊覽車司機、經濟狀況為勉持（見本院卷第182頁）及其身體狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，於112年12月2日，在新竹縣○○鄉○○○街00號，販賣甲基安非他命1小包（0.5公克）予陳長凱，經陳長凱交付500元，由被告收取後再將其中300元交付給陳長凱，作為陳長凱日常生活開銷。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、訊據被告否認有何販賣第二級毒品與陳長凱之犯行，辯稱：是陳長凱賣給我，不是我賣給陳長凱，陳長凱拿1個玻璃球裝有甲基安非他命給我，我拿500元給陳長凱。我在偵訊時承認我賣給陳長凱是因為陳長凱跟我比手畫腳，陳長凱的阿姨謝慧雲也苦苦哀求，所以我才幫陳長凱擋這條罪等語，辯護人則為其辯護略以：依據勘驗被告警詢錄音之結果，被告警詢時實係供稱陳長凱給被告毒品、被告給陳長凱500元，且通訊監察譯文內容也顯示是陳長凱拿甲基安非他命給被告換取現金500元，並非被告販賣甲基安非他命給陳長凱，陳長凱在偵查中之證詞應係發覺案情對己不利，而將責任推卸給被告，尚難認定被告此部分之犯行，此部分應為無罪之諭知等語。經查：
㈠公訴意旨認被告販賣第二級毒品與陳長凱，係以被告於偵查中之自白、證人陳長凱於偵查中之證述及被告所使用門號0000000000號與陳長凱所使用門號0000000000號於111年12月2日之通訊監察譯文為其主要論據。而觀諸被告與陳長凱間之通訊監察譯文，陳長凱於112年12月2日7時40分許詢問被告「你有快樂嗎」，被告回覆「就等一下嗎 8點左右有啊」、「身上沒有」、「先跟大B拿就好了啊」，陳長凱進而追問「你有沒有500塊」，經被告回答「有」，陳長凱隨即表示「你有500塊好 我先拿東西去」、「等會過去 快樂拿給你 我先去還人家錢」、「我先過去找你拿哦」；陳長凱復於同日8時52分許致電被告表示「○○○叫你幫忙調東西啦」；嗣於同日9時5分許至9時9分許間，雙方通話相約在被告蘭州四街住處（見113偵7488卷第6至7頁），由此固可認被告與陳長凱於上揭時間以電話聯繫相約在被告住處見面之事實。惟細繹上揭通訊監察譯文內容，陳長凱先係詢問被告「你有快樂嗎」，倘認「快樂」即為其等間代稱甲基安非他命之詞，似見陳長凱向被告探詢購買毒品之意，然陳長凱隨後又向被告表示「快樂拿給你」，依照前述「快樂」係指甲基安非他命之對話脈絡，反係陳長凱擬交付毒品與被告，則由上揭通訊監察譯文之前後文義觀察，無從特定上揭對話內容所指究係被告提供毒品與陳長凱或陳長凱交付毒品與被告何者，得否據此證明被告於通話當日確有販賣甲基安非他命與陳長凱之行為，已非無疑。
㈡又被告警詢筆錄雖係記載經警員提示上揭通訊監察譯文後，被告自承：「（問：此次毒品交易為何人販賣與何人？）我販賣與陳長凱」等語（見113偵7488卷第7頁），然經本院勘驗被告警詢錄音檔案，勘驗結果顯示警員當場播放上揭被告與陳長凱間之通訊監察錄音，被告聽聞後當即表明「就那一天，拿一個龜頭來哦，我拿500塊買的。玻璃頭，我拿500塊買的」，「長凱他來送，給我清醒啦，早上起來」、「這不是買，這是意思、意思啊，謝謝他的幫忙啦」（見本院卷第144至145頁）；復經警員追問被告「我問你這個部分，到底是在說什麼？他拿玻璃球裡面有安仔在裡面然後拿來給你，你拿500塊給他就對了是嗎？」，被告對此明確表示肯定（見本院卷第146頁）；隨後警員再次向被告確認「此次毒品交易為何人販賣給誰？這次藥是誰拿給誰？」，被告並未回答係其販賣與陳長凱（見本院卷第146至147頁）；末經警員告以陳長凱警詢時所述與其上開所述不符，被告仍堅稱「是他拿來賣給我的啊，我錢給他啊」、「賣她是謝慧雲啊」、「他賣給我」（見本院卷第147頁），足見被告於警詢中實係明確否認上揭通訊監察譯文內容係指其販賣毒品與陳長凱，上開警詢筆錄內容與勘驗結果不符，難為不利被告之證據。基此，被告嗣於本院審理中供稱此次毒品交易實係其向陳長凱購買毒品（見本院卷第82至83頁、第177至179頁），與被告警詢時實際供述內容並無二致，且上揭通訊監察譯文本非全無解讀為當日係陳長凱交付毒品與被告之可能，已如前述，則通話當日究係被告販賣毒品與陳長凱抑或陳長凱交付毒品與被告，猶有疑義。
㈢再者，證人陳長凱雖於警詢及偵訊時指稱其於上揭時地以500元向被告購買甲基安非他命0.5公克（見112他4109卷第62頁、第65至66頁），然經本院勘驗證人陳長凱警詢錄音檔案，勘驗結果顯示警員當場播放上揭被告與陳長凱間之通訊監察錄音，證人陳長凱對此先係陳稱「聽起來好像我是過去找他拿錢，我要還人家錢」、「這真的是講錢，還人家錢」，後改稱「前面是問他有沒有快樂，他這個是要請的啦」（見本院卷第149至150頁），可見證人陳長凱聽聞上揭錄音後第一時間反應係指其向被告收取金錢，而非由其支付對價向被告購買毒品，顯與上揭證述內容相悖。接續針對上揭錄音內容中相約在被告蘭州四街住處部分，證人陳長凱先係陳稱「那天是我要載他去辦報廢那些東西的」、「他的轎車要辦報廢」，又稱「那天我好像載阿姨啦，我載著小阿姨」，經警員質問上開對話與毒品交易有何關聯性後，證人陳長凱仍堅稱「他拿錢給我」、「（警員：可是你們這次有沒有弄毒品？）沒有弄」、「（警員：所以你這一次確定是完全沒有用到毒品？）沒有，我是拿錢走，因為去他家根本就可能上去啊」（見本院卷第151至155頁），證人陳長凱此時已歷經近40分鐘詢問，依舊維持係由其向被告拿取現金之說法，並堅定否認其與被告間有何毒品交易。隨後證人陳長凱數度表示「其實我是要保護自己你知道嗎？等一下變我有事情啊」、「（警員：可是通話內容是前面你先問人家『有快樂嗎？』，怎麼後面變成是你要拿東西先給他）這樣變成我有問題啊」，在警員持續追問下，證人陳長凱始行回應「就這次跟他拿啦」、「（警員：這次是有跟他拿500塊就對了啦？）對啦，拿500塊啦」、「（警員：所以這次是討論毒品交易哦？）對，借500，反正就是那個啦」、「（警員：對價關係是多少？）就500」、「（警員：安非他命多少克？）可能這個他就對我很好囉，應該將近0.5、0.6囉」、「（警員：然後對價關係就是0.5克安非他命，交易時間跟地點？）在他家樓下」、「（警員：12月2日幾點的時候？你在9點09分19秒打電話跟被告說你在錦州不是在蘭州。）9點15分吧」。末於詢問結束前證人陳長凱再次向警員確認「我在想他車子是什麼時候撞的」、「我表嫂找我那一天，那時車子沒撞，就是我表嫂那一天，我表嫂來分局的那一天，對啊，也就是那時候啊」（見本院卷第156至160頁），顯見證人陳長凱突然轉變為指稱被告販賣毒品之前，實已慮及上揭通訊監察譯文內容恐致其自身陷於刑責，而有將此推諉卸責予被告之強烈動機，復由證人陳長凱多係順應警員問題並使用「可能」、「應該」等不確定用語，甚至於詢問結束前仍在思考其與被告聯繫之時間及過程，可知證人陳長凱就其自身所稱毒品交易之時間、地點、毒品數量及對價金額等節，亦未加肯定，且證人陳長凱就上揭對話內容「500塊」究係指其向被告借500元抑或被告向其收取500元作為毒品交易對價，具有前後矛盾之明顯瑕疵，在在顯示證人陳長凱係在記憶模糊不清且畏於遭受刑事追訴處罰之狀態下，片段式拼湊出被告販賣甲基安非他命之情節，並於偵訊時重複上開警詢時始行想定之證述內容，則其證述之憑信性即有疑義，卷內復無其他積極證據足資佐證當日確係被告交付毒品與證人陳長凱而非相反，自難憑此遽為不利於被告之認定。
㈣至被告雖於偵訊時供承：112年12月2日通話後，我有跟陳長凱碰面，我給陳長凱500元的安非他命，陳長凱拿500元給我，但是我有退300元給他等語（見113偵7488卷第33頁），復於本院審理時陳稱：我於偵訊時所述屬實等語（見本院卷第178頁），似與證人陳長凱於偵訊時所述毒品交易之情節相吻合（見112他4109卷第66頁）。然被告於同次偵訊時先係供稱：112年11月22日的通訊監察譯文是我與陳長凱的對話，當時是陳長凱要拿刀子給我，順便要跟我拿500元的安非他命，我有給陳長凱500元，但是後來我又還他300元等語（見113偵7488卷第32頁），經檢察官質疑此情與其警詢時所述不符後，復改稱：陳長凱要什麼我聽不懂，所以這通我沒有給他安非他命等語（見113偵7488卷第32頁），可見被告同次偵訊所承認販賣毒品與陳長凱之日期前後不一，亦與證人陳長凱偵訊時證稱「歸還刀子」係發生於000年00月0日有違（見112他4109卷第65頁），已難堪憑採。甚且被告於同次偵訊針對上揭112年12月2日通訊監察譯文內容解釋：「（問：陳長凱問你『有快樂嗎』，『快樂』是指什麼東西？）『快樂』是指K他命」、「（問：依照陳長凱所述，他說的『快樂』是指安非他命？）這個可能是我誤解他的意思」、「（問：這幾通譯文你跟陳長凱是在講安非他命？）我有安非他命，別的毒品我沒有，這幾通譯文，安非他命陳長凱沒有想用」等語，嗣經檢察官指出前揭疑似不實記載之警詢筆錄記載其自稱在住處樓下交付安非他命與陳長凱後，被告始行改稱「快樂」係指安非他命（見113偵7488卷第33頁），益見被告此次供述僅就販賣毒品之種類此一基本事實即有明顯偏差，而與公訴意旨所指被告於「112年12月2日」販賣「甲基安非他命」與陳長凱之情多有出入，亦乏適足補強證據佐證被告上揭供述之真實性，縱使被告於本院審理時辯稱其於偵訊時自白係受陳長凱、謝慧雲暗示云云，未必可採，仍難執此認定被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命與陳長凱之犯行。
四、綜上所述，公訴意旨執以證明被告販賣第二級毒品與陳長凱之前開證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告上揭被訴犯行為真實之程度，揆諸首揭說明，即屬不能證明被告有上揭犯罪，自應為被告被訴販賣第二級毒品與陳長凱部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官何蕙君、洪松標到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 黃嘉慧法 官 吳佑家以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
書記官 林汶潔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。