臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第37號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 楊振光上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第12580號），本院認不應以簡易判決處刑（112年度竹北簡字第515號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○段0000○0000○00000○0000地號土地（上開土地使用分區均為山坡地保育區、使用地類別均為農牧用地）之共有人，竟於民國111年間，未經上開土地全體共有人同意，亦未擬具水土保持計畫，竟在上開土地內擅自開挖整地、興建鋼構建物1幢，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之未經許可在他人山坡地擅自占用使用罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之未經許可在他人山坡地擅自占用使用罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中不利於己之供述；㈡新竹縣政府111年7月28日府農保字第1114013308號函暨所附之新竹縣關西鎮公所111年5月18日關鎮農字第1113800138號函影本暨函附關西鎮十六張段暗潭小段55-4、55-16、56-1、56-5、56-6地號查報日期111年5月13日山坡地違規使用查報表暨現場照片、111年5月17日山坡地違規使用制止通知書、上開地號之土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、新竹縣山坡地違規使用案件111年6月10日現場會勘紀錄（含照片）影本各1份；㈢臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官112年2月22日履勘現場筆錄1份、112年2月22日拍攝之現場照片8張；㈣新竹縣竹北地政事務所112年3月1日北地所測字第1122300075號函暨函附新竹縣○○鎮○○○段○○○段0000○0000○00000○0000地號複丈日期112年2月22日土地複丈成果圖各1份；㈤新竹縣○○鎮○○○段○○○段0000○0000○00000○0000地號地籍異動索引、土地登記公務用謄本（地號全部）各1份等為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；又山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或占用之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，自以未經土地所有權人同意，無使用權源而擅自墾殖、占用或開發為其構成要件；且山坡地保育利用條例第34條第1項之罪名，係以故意犯為限，不處罰過失犯，則行為人必須具備竊佔他人不動產之故意，倘行為人欠缺此一故意，自難以前揭罪名相繩。
五、訊據被告固坦承於上開時間在該等地號之山坡地上開挖整地、興建鋼構建物1幢等事實，惟否認自己之開發行為未經其他共有人之同意，辯稱：雖然沒有取得全部共有人之同意，但為本件開發行為時，比較多持份的人即共有人甲○○、楊○憲都有問過，我已經取得多數共有人的同意等語。經查：
㈠被告係坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○段0000○0000○00000○0000地
號土地之共有人，上開各該土地均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，詎其未先擬具水土保持計畫，即於111年間在上開地號山坡地上如附件A、B、C所示之區域開挖整地、興建鋼構建物1幢等情，業據被告坦承不諱（見他卷第41頁至其背面、第65頁至第66頁、第105頁至其背面，竹北簡卷第32頁至第34頁、訴字卷第20頁至第21頁），且有新竹縣政府111年7月28日府農保字第1114013308號函暨所附新竹縣關西鎮公所111年5月18日關鎮農字第1113800138號函影本暨函附關西鎮十六張段暗潭小段55-4、55-16、56-1、56-5、56-6地號查報日期111年5月13日山坡地違規使用查報表暨現場照片、111年5月17日山坡地違規使用制止通知書、上開地號之土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、新竹縣山坡地違規使用案件111年6月10日現場會勘紀錄（含照片）影本、新竹地檢署檢察官112年2月22日履勘現場筆錄、新竹縣竹北地政事務所112年3月1日北地所測字第1122300075號函暨函附前揭地號土地土地複丈成果圖、前揭地號土地地籍異動索引、土地登記公務用謄本（地號全部）、農業部農村發展及水土保持署112年12月15日農保管字第1121817349號函各1份、112年2月22日拍攝之現場照片8張（見他卷第1頁至其背面、第2頁至第23頁、第24頁至第26頁、第68頁、第75頁、第76頁、第82頁至第87頁背面、第89頁至第90頁背面、第91頁至第96頁背面、第98頁至第99頁背面，竹北簡卷第27頁，他卷第69頁至第72頁）在卷可稽，該等事實均堪以認定。從而，本案之爭點厥為被告為前揭開發行為時，有無使用該等土地之合法權源？其有無竊佔他人不動產之故意？茲將本院心證分述如下。
㈡按土地法第34條第1項規定「共有土地或建築改良物，其處分
、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算」，又民法第820條第1項規定「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算」，是倘行為人取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾3分之2者同意，縱未取得全部共有人之同意，該行為人亦已取得管理或處分該土地之合法使用權源，此際即難再認該行為人未經土地所有權人同意或有竊佔之故意。
㈢查於被告為前揭開挖整地、興建建物之行為時，坐落新竹縣○
○鎮○○○段○○○段0000○0000○00000○0000地號土地之共有人均為被告、證人甲○○、鄭盛元、黃秋雲及兒童楊○憲，其等之應有部分各為6分1、6分之1、18分之2、18分之1、2分之1乙節，此有上開地號土地地籍異動索引、土地登記公務用謄本（地號全部）各1份（見他卷第82頁至第87頁背面、第89頁至第90頁背面、第91頁至第96頁背面、第98頁至第99頁背面）存卷足參；而被告前揭行為，固未經上開土地共有人鄭盛元、黃秋雲之同意，雖經其等證述在卷（見他卷第108頁至其背面、第44頁至第其背面），然被告事前有取得證人甲○○、兒童楊○憲之父即證人楊宏偉之同意，業據證人甲○○於本院準備程序陳稱：我是前揭土地之共有人，該等土地是我繼承祖產時分到的，我知道被告有在該土地上蓋東西，他要蓋的時候我就知道，他跟我說他年紀大了，要回來蓋房子，我有同意他使用等語（見訴字卷第21頁），證人楊宏偉則陳稱：兒童楊○憲是我兒子，我與我前妻2年前離婚，本案被告被查獲時，我跟我太太還在談，但還沒有離婚，我忘記實際離婚的登記時間，但親權行使是臺中地院判的，判給媽媽，判決前是我們共同行使；我爸爸有繼承該等土地一部分持份，我爸爸過世之後，我媽媽就說全部都給孫子，所以兒童楊○憲持份比較多，我知道被告有在上開土地蓋東西，他打家用電話通知我們，我跟我媽都說好，沒有意見，當時我前妻不知道這件事情，因為她已經離開臺中的住處等語（見本院卷第20頁至第21頁）明確，則被告前揭辯詞並非無稽。
㈣觀諸上開被告事前詢問過共有人甲○○、兒童楊○憲之應有部分
，加計被告本身所持有者，合計該等應有部分已達18分之15，顯逾3分之2，則揆諸前揭說明，實難認被告為前揭開發行為時，並未取得該等土地之合法使用權源；再者，縱考量兒童楊○憲上開土地應有部分之使用、管理，斯時或應由其法定代理人「共同」行使，然卷內並無確切證據顯示，兒童楊○憲之母迄今均未同意或追認上開權利行使，尤以該等土地之應有部分，本係自證人楊宏偉之父處繼承而來，殊難認兒童楊○憲之母知悉後仍將斷然拒絕同意，況被告既已取得兒童楊○憲之父同意，證人楊宏偉與其妻之關係，其等內部間就此是否曾有討論，恐難為被告所得知悉，則被告在徵得證人楊宏偉之父同意後，即難認被告為上開開挖整地、興建建物等開發行為，仍有竊佔他人不動產之故意，自難以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪名相繩。
㈤此外，被告於111年間為前揭開挖整地、興建鋼構建物1幢之
行為後，經主管機關派員偕同水土保持技師前往現場勘查，認關西鎮十六張段暗潭小段55-16地號等山坡地之現況植生覆蓋良好，尚無裸露表土、致生水土流失之情，此有新竹縣政府111年9月23日府農保字第1110068521號函暨函附勘查時間111年9月21日新竹縣○○鎮○○○段○○○段00000○0000地號等2筆土地致生水土流失勘查紀錄（含照片）影本各1份（見他卷第34頁、第35頁至第37頁）附卷憑參，是縱被告未事先擬具水土保持計畫，即逕行為前揭開挖整地、興建鋼構建物之舉，或有違反行政法規之相關規定，惟尚無違反山坡地保育利用條例第35條第3項或水土保持法第33條第3項之虞，附此敘明。
㈥綜上所述，依公訴人所舉之各項證據，雖能證明被告於前揭
時地有在前揭山坡地上開挖整地、興建鋼構建物1幢之行為，惟被告辯稱事前曾取得多數共有人之同意，並無竊佔之故意等語，並非無據，又本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足認被告確有上開公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳仟伃、黃振倫提起公訴，檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 崔恩寧法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 蕭妙如